واما ان يشمل هذا وغيره كما هو ظاهر ( 1 ) .
وربما يجمع بين هذا الكلام إلخ ( 2 ) .
شرح
مستقلة مبنى على مسلك الإباحة ينافي ما حكى عن الشهيد في حواشيه على القواعد حيث ذكر فيها ان المعاطاة معاوضة مستقلة أو جائزة .
ووجه المنافاة انه لو قيل بلزوم المعاوضة فلا بد من الالتزام بحصول الملك من الأول مع عدم كونها بيعا ، وكأنه ( ره ) دفع الوهم بان كلام الشهيد ( ره ) مبنى على مسلكه في المعاطاة وهي الالتزام بالإباحة ، والمعاوضة في كلامه معاوضة في الإباحة ، لا الملك ولزوم وهذه الإباحة ، باعتبار معاوضتها لا يقتضي حدوث الملك .
أقول المعاوضة في الإباحة تلازم حصول الملك بالمعاطاة فإنه لا بد من الالتزام بحصوله عند حدوث أحد الملزمات فان تصرف المباح له في مال صاحبه بما يتوقف على كونه مالكا لا يتم إلا بحصول الملك له وإذا قلنا إنها لازمة من ابتداء الأمر فلا بد من الالتزام بحصول الملك من الأول والحاصل فرق بين الإباحة المالكية والشرعية فإن لزوم الأول من الابتداء لا يلازم الملك بخلاف الثانية كما لا يخفى .
( 1 ) ووجه الظهور عدم تقييد الفاسد في كلامهم بما إذا كان الفساد من جهة اختلال شروط الصيغة .
( 2 ) وحاصل الجمع ان عدم جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد وضمانه يكون في فرض رضا كل منهما بتصرف صاحبه لصيرورته ملكا له بالعقد ، وعلى ذلك فلا يجوز للآخر التصرف ، ويكون ضامنا للمال لأن جواز تصرفه اما باعتبار الملك والمفروض عدم حصوله واما باعتبار رضا الآخر بتصرفه مع عدم كون المال ملكا له والمفروض انتفاء هذا الرضا واما جواز التصرف وجريان حكم المعاطاة على المقبوض بالعقد الفاسد فيكون في فرضين .
أحدهما ما إذا علما فساد العقد وعدم صيرورة المال ملكا للآخر بالعقد
و