ومثله مرسل محمد بن أبي حمزة ( 1 ) ولا يمين في هذه النصوص المنجبرة
بالعمل الحاكمة بالقسمة المتقدمة . وإن استقرب التحالف في الأخير في محكي
( التذكرة ) حيث قال : " الأقرب أنه لا بد من اليمين فيحلف كل
واحد منهما على استحقاق نصف الآخر الذي تصادمت دعواهما فيه فمن
نكل منهما قضى به للآخر ولو نكلا معا أو حلفا معا قسم بينهما نصفين " ( 2 )
واستحسنه في محكي ( المسالك ) .
إلا أنه مدفوع : ( أولا ) بوضوح الفرق بين تلك الفروع ولا سيما
الأولين منها ، وبين محل البحث المأخوذ فيه كون الدعوى من كل منهما
بنحو البت ودوران الاحتمال في المدعى به بين كونه لهما بالإشاعة أو لكل
منهما بالاستقلال المنتفيين في المسألة الأول والثانية قطعا ، لعدم الجزم بما
يدعيه كل منهما بسبب الاشتباه وعدم احتمال الإشاعة في المشتبه منها
لمعلومية كونه : إما له أو لصاحبه ( وثانيا ) بامكان دعوى خروجهما
عن عنوان التداعي بحصول الشركة الحكمية بالاشتباه الملحق بالمزج الحقيقي
والعرفي في سببيته لها بناء على القول به ، لوجود المناط الموجب لها من
عدم التمييز فأدت الضرورة إلى الحكم فيه أيضا بالشركة الحكمية دون
الحقيقية التي هي بمعنى الإشاعة في الكل لبقاء كل من المالين على ملك
مالكه على الأقوى ، وكانت الشركة بينهما على نسبة المال ، ولذا لو ابتاع
بمجموع الدراهم الثلاثة سلعة كانت الشركة فيها أثلاثا ، لكن بالإشاعة
لكونه معوضا عن مجموع الثمن الذي له فيه الثلث ، بخلاف ما لو اشتراها
بواحدة منهما فإن الشركة فيها على حد الشركة في ثمنها من الحكمية لقيام
هامش
( 1 ) في المصدر الآنف ، آخر الحديث إشارة إلى المرسلة المذكورة .
( 2 ) آخر كتاب الصلح بعنوان : مسألة : لو كان في يد شخصين
درهمان ، فادعاهما أحدهما وادعى الآخر واحدا منهما . .