كلام الأئمة ، فنقول : بان لنا من مساق النصوص ، وكلام الأصحاب أن العجز عن الطول ليس مرعياً في أول نكاح الكافر الأمةَ ، لما قدمناه ، ثم تمهد لنا اعتباره عند إمكان الإمساك في الإسلام ، فكأن الشرط المشروط في نكاح الحر المسلم الأمةَ مستأخَر في نكاح الكافر إلى وقت الاجتماع في الإسلام ، وليس ذلك أمراً بدعاً ، ونحن قد نلقى من معاصات ( 1 ) الفقه في محالّ الاستغراق ما هو أغمض من هذا . ثم نرى اشتراط الحرة أعلى ، ونجعلها مؤثرة قبل الاجتماع في الإسلام في دفع نكاح الإماء [ المتخلفات ] ( 2 ) ، لما أشرنا إليه من أن الحرة تدفع إدخال الأمة عليها بعينها ، [ فغاية ] ( 3 ) هذا الفصل فَرْقُنا بين الحر المسلم في نكاح الأمة ، وبين الكافر في نكاح الأمة - فيما يتعلق باليسار - في أنا نعتبر في نكاح المسلم حالة العقد العجزَ ( 4 ) ، ولا نعتبر ذلك في نكاح المشرك ، بل ( 5 ) نعتبره حالة الاجتماع في الإسلام . وهذا متضح على حسب ما يليق بهذا الباب . ثم وراء ذلك الفرقُ الذي ذكرناه بين اليسار وبين الحرة .
8110 - ومن لطيف المذهب ما نذكره الآن - وهو مقصود في نفسه - وبه يعتضد ما ذكرناه : أن الأصحاب أجرَوْا في أثناء المسائل اختلافاً في أن الاختيار في النكاح الذي مضى في الشرك إذا اتصل بالإسلام يجري مجرى ابتداء النكاح ، أو يجري مجزى الاستدامة ؟ وربما أطلقوا قولين - وليسا منصوصين عندهم ، وإنما هما مستنبطان من قضايا الأحكام - أحدهما - إنه بمثابة الاستدامة ، وهو قول أبي ثور ، ودليل هذا القول أنه مقرر على النكاح الذي مضى في الشرك ، ولا حاجة إلى إفساخ عقد ، وليس بين الاستدامة والإفساخ مرتبة . فإذا لم يكن ابتداءٌ ، تعيّن الحكم بالاستدامة . والشرائط المرعية في ابتداء النكاح ليست معتبرة في الاختيار .
هامش
( 1 ) ت 3 : مغاصات .
( 2 ) في النسختين : المختلفات .
( 3 ) في النسختين : فغايته .
( 4 ) ( ت 3 ) : تعتبر في نكاح المسلم حالة العقد الجمع لعجز ، ولا .
( 5 ) ت 3 : لم نعتبره .