باب اليمين وإذا قال المدعي : لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - معناه حاضرة في المصر ، وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يستحلف ، لأن اليمين حقه بالحديث المعروف فإذا طالبه به يجيبه ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - : أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة لما روينا ، فلا يكون حقه دونه كما إذا كانت البينة حاضرة في المجلس ومحمد مع أبي يوسف - رحمهما الله - فيما ذكره الخصاف ، ومع أبي حنيفة فيما ذكر الطحاوي - رَحِمَهُ اللَّهُ -
شرح
[ باب اليمين ]
[ قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب اليمين ]
م : ( باب اليمين ) ش : أي هذا باب في بيان أحكام اليمين ، قال الأترازي - رَحِمَهُ اللَّهُ - : ما كان يحتاج هنا إلى الفصل بالباب ، بل كان ينبغي أن يسوق الكلام متواليا ، لأنه لما ذكر صحة الدعوى ترتب عليها الحكم بالإقرار والبينة واليمين ، قلت : الذي رتبه المصنف هو الأصل لأنه لما كانت اليمين مشروعة بعد فقد البينة تعين ذكرها بعدها بأحكامها وشرائطها .
قال : أي القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( وإذا قال المدعي : لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ) ش : قال المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : م : ( معناه ) ش : أي معنى قول القدوري : م : ( حاضرة في المصر ) ش : واحترز به عن البينة الحاضرة في مجلس الحكم فحينئذ لا يجوز الحكم باليمين بالإجماع ، وإن طلب الخصم واحترز به أيضا عما إذا كانت البينة غائبة عن المصر ، فحينئذ يستحلف بالاتفاق .
م : ( وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يستحلف ؛ لأن اليمين حقه بالحديث المعروف ) ش : وهو قوله - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - : " لك يمينه " ، وقد مر عن قريب ، م : ( فإذا طالبه ) ش : أي فإذا طالب المدعي المدعى عليه باليمين م : ( يجيبه ) ش : أي يجيب القاضي المدعي ويستحلف المدعى عليه م : ( ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - : أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة لما روينا ) ش : إشارة إلى قوله - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - : « ألك بينة ؟ " فقال : لا ، قال : " لك يمينه » .
فإنه - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - رتب اليمين على فقد البينة ، م : ( فلا يكون حقه دونه ) ش : أي لا تكون اليمين حق المدعي دون العجز عن البينة ، يعني لا تكون ولاية الاستحلال دون العجز عن إقامة البينة ، م : ( كما إذا كانت البينة حاضرة في المجلس ) ش : أي في مجلس القاضي حيث لا يجوز الاستحلاف ، م : ( ومحمد مع أبي يوسف - رحمهما الله - فيما ذكر الخصاف ، ومع أبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي - رَحِمَهُ اللَّهُ - ) ش : وأنكر الأترازي - رَحِمَهُ اللَّهُ - على المصنف في جعل محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - مع أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - فيما ذكره الخصاف ، فقال : لأن الخصاف لم يذكر