إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود ، ولهما أنه لا تساوي بينهما في التصرف فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو خنازير صح ، ولو اشتراها مسلم لا يصح .
ولا يجوز بين العبدين ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين لانعدام صحة الكفالة ، وفي كل موضع لم تصح المفاوضة لفقد شرطها ، ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا لاستجماع شرائط العنان ، إذ هو قد يكون خاصا ، وقد
شرح
الكاكي : وفي بعض النسخ بين الشافعي والحنفي يعني بالفاء بعد النون ، والصواب الحنفي منسوب إلى أبي حنيفة بالنسبة إلى فعيلة فعلاً بحذف الياء ، والحنفي بالياء منسوب إلى الحنف بدون الياء .
م : ( إلا أنه يكره ) ش : استثناء من قوله ، وقال أبو يوسف يجوز التساوي بينهما في الوكالة والكفالة ، ووجه الكراهة ، وهو ما ذكره بقوله م : ( لأن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود ) ش : لأنه لا يحترز من الدين ، فلا يؤمن أن يكون شريكه حراماً .
م : ( ولهما ) ش : أي ولأبي حنيفة ومحمد م : ( أنه لا تساوي بينهما في التصرف ، فإن الذمي لو اشترى برأس المال خموراً أو خنازير صح ، ولو اشتراها ) ش : أي الخمر والخنازير م : ( مسلم لا يصح ) ش : فلا يساوي .
فإن قلت : لكل معاوضة الكتابي المجوسي بحيث يصح ، ولا مساواة في التصرف منها ، فإن المجوسي يتصرف في الموقودة ؛ لأنه يعتقد المالية ، والكتابي لا يتصرف ، وكذا الكتابي يؤاجر نفسه للذبح والمجوسي لا يؤاجر نفسه للذبح . قلت : من جعل الموقودة مالاً يفصل بين الكتابي والمجوسي فتحقق المساواة ، والمساواة في المؤاجرة ثابتة ، يعني فإن كل واحد من المجوسي والكتابي من أجل أن ينقل ذلك العمل عليه أن يقيمه بنفسه أو بنائبه ، وإجارة المجوسي للذبح صحيحة مستوجب بها الأجر ، وإن كان لا يحل ذبيحته .
[ المفاوضة بين العبدين والصبيين والمكاتبين ]
م : ( ولا يجوز ) ش : أي المفاوضة م : ( بين العبدين ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين لانعدام صحة الكفالة ) ش : أي من العبد والصبي والمكاتب والمفاوضة تتضمن الكفالة ، فلا يصح مفاوضتهم . قال : لا بين المكاتبين .
وكذا لا يصح بين المكاتب والحر م .
( وفي كل موضع تصح المفاوضة لفقد شرطها ، ولا يشترط ذلك في العنان ) ش : أي والحال أنه لا يشترط ذلك الشرط في شركة العنان م : ( كان عناناً ) ش : لأنه أتى بمعنى العنان بعبارة المفاوضة م : ( لاستجماع شرائط العنان ) ش : .
م : ( إذ هو ) ش : أي عقد شركة العنان م : ( قد يكون خاصاً ) ش : في نوع من التجارة م : ( وقد