است ، اجماع مدركى اعتبارى ندارد .
الف ) بحث و بررسى سيستم قضايى اجتهادى و فقهى :
در سيستم اجتهادى قضاء و داورى بر اساس اجتهاد قاضى استوار است . در اين سيستم قاضى به جاى اينكه به ادله قانونى مراجعه كند ، به ادله شرعى ؛ كتاب ، سنت ، اجماع و عقل مراجعه مىنمايد و احكام را بر اساس آنها كه در علم اصول آمده و از ادله مذكوره استخراج مىكند . در اين سيستم قضايى مسئوليت شرعى بودن حكم صادره متوجه قاضى است و رأى قاضى چون مجتهد است قابل نقض نيست ، مگر آنكه بر خلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنين امرى از يك قاضى مجتهد بسيار بعيد است و كمتر اتفاق مىافتد .
دليل بر عدم جواز نقض حكم صادره توسط قضات مجتهد اين است كه حكم آنان حكم امام معصوم و در نتيجه نقض آن مانند نقض حكم امام معصوم است .
چنان كه در حديث آمده است : « و الراد عليهم كالراد على اللَّه و هو فى حد الشرك باللَّه » و ارزشى كه در اين سيستم قضايى وجود دارد اين است كه تجديد نظر در احكام صادره با توضيحى كه داده شد كمتر اتفاق مىافتد . فلذا طولانى شدن دادرسى در اين سيستم قضايى بسيار نادر است . اما در اين سيستم آراء صادره مختلف و متفاوت است ، زيرا مجتهدان در آراء و نظرات خود مبانى متفاوت و مختلفى دارند ، و اختلاف در مبانى موجب مىگردد كه احكام صادره توسط آنان متفاوت باشد .
در اين سيستم قضايى لازم است ، قاضى مؤمن ، مجتهد ، و صاحب نظر در فقه و اصول و كليه مبانى و مقدمات اجتهاد باشد . حتى بعضى از فقهاء اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانستهاند و قضاوت مجتهد متجزى را جايز نمىدانند و بعضى اعلميّت او را شرط دانسته و فرمودهاند در امر قضاء بايد به مجتهدى مراجعه كرد كه در فهم احكام از ادله از مجتهدان ديگر استادتر باشد . به هر حال يكى از شرايطى را كه براى قضاى در سيستم قضايى اجتهادى ذكر نمودهاند ، مرد بودن قاضى است كه مشهور بين فقهاء مىباشد ، بلكه بعضى ادعاى اجماع نيز بر آن نمودهاند ، كه در اين سيستم طبق اصل 167 قانون اساسى پذيرفته نشده است . بحثى را كه ما در اين مقاله مطرح كردهايم در ارتباط با سيستم اجتهادى است . فلذا ابتدا لازم است بعضى از كلمات فقها را در اين زمينه نقل نموده و سپس به ذكر ادلهاى بپردازيم كه رجوليت را در قاضى شرط مىدانند .