وفي التنكيل إشكال ( 1 ) ولو باعه أو وقفه أو كاتبه تخير البائع بين الفسخ والإمضاء ( 2 ) وإذا أعتق المشتري فالولاء له ( 3 ) ولو شرطه البائع لم يصح ( 4 )
[ الرابع لو شرط أن الأمة حامل صح ]
( الرابع ) لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة كذلك صح أما لو باع الدابة وحملها والجارية وحبلها بطل لأنه كما لا يصح بيعه منفردا لا يصح جزءا من المقصود ويصح تابعا ( 5 )
شرح
وهذا لم يذكره في ( الإيضاح ) بل احتمل بدله أعلى القيم من حين القبض إلى التلف لأنه في جميع ذلك مضمون عليه وضعف الوجهين الأخيرين ظاهر ولذا قال المحقق الثاني إن حق الإشكال أن يكون في الثاني وبيانه ( ومنشؤه خ ل ) من احتمال قيمة عبد مشروط العتق لأنه كذلك دخل في ضمان المشتري لأنه المقبوض والمبيع ومن احتمال قيمة عبد سليم عن الاشتراط لأن الشرط حق للمشترط أي البائع وهو محسوب من جملة الثمن ولم يأت به المشتري ومجموع العبد مضمون فعند الفسخ يصير العبد مجردا عن البيع والشرط وبعبارة أخرى أنه شرط لم يستعقب حكمه فلم يكن به اعتبار
( قوله ) ( وفي التنكيل إشكال )
أقواه عدم الإجزاء كما في ( التذكرة والإيضاح ) ( وحواشي الكتاب والدروس والمهذب البارع وغاية المرام وجامع المقاصد ومجمع البرهان ) لأنه لو ذكره صريحا لم يصح الشرط فإذا لم يذكره أولى أن لا يدخل في الشرط لأن المشترط عتق هو قربة لا معصية فيأتي فيه ما سبق من الفسخ أو الرجوع بما يقتضيه شرط العتق وأقصى ما يوجه به الإجزاء حصول العتق ( وفيه ) أن الحاصل غير المشترط وقد عرفت آنفا الفرق بين هذا وبين ما إذا تعيب بما يوجب العتق
( قوله ) ( ولو باعه أو وقفه أو كاتبه تخير البائع بين الفسخ والإمضاء )
كما في ( التذكرة والدروس وجامع المقاصد والروضة ) لأن الشرط لم يحصل فإن فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها في غير ملك تام كما في ( التذكرة ) وإن قلنا إنه حق للّه سبحانه وقعت باطلة كما في ( غاية المرام ) لأن تصرف المشتري بكل ما ينافي العتق تصرف غير مستحق له شرعا وفي ( الدروس ) لو أسقط البائع الشرط جاز إلا في العتق لتعلق حق العبد وحق اللَّه تعالى به وفي ( التذكرة ) عبارة تعرض لحالها في ( جامع المقاصد ) ولو أن هذا المشتري باعه بشرط العتق فالوجه بطلان البيع الثاني كما في ( التحرير والتذكرة والمهذب البارع )
( قوله ) ( وإذا أعتق المشتري فالولاء له )
لقوله صلى اللَّه عليه وآله وسلم الولاء لمن أعتق وهو خيرة ( الإيضاح وحواشي الكتاب ) في باب الولاء ( وجامع المقاصد ) وقال في باب الولاء من الكتاب لو اشترى عبدا بشرط العتق فلا ولاء لمعتقه لوجوبه على إشكال واحتمل في ( التذكرة ) إلحاقه بالواجب من نذر وشبهه لوجوبه عليه بعقد البيع وإجباره على فعله وبالمتبرع به إذ له الإخلال بالشرط فيثبت الخيار للبائع فكان العتق في الحقيقة مستندا إلى اختياره فيكون متبرعا به فعلى الأول لا ولاء للبائع ولا للمشتري وعلى الثاني للمشتري والأول قوي جدا وكأنه في ( الدروس ) متردد حيث تعرض لبقية أحكامه ولم يتعرض لهذا الحكم أصلا والتردد صريح ( المهذب البارع وغاية المرام )
( قوله ) ( ولو شرطه البائع لم يصح )
كما في ( الدروس وجامع المقاصد ) وبه صرح المصنف فيما يأتي من الكتاب لأنه شرط مخالف للسنة وفي صحة البيع خلاف تقدم
( قوله ) ( الرابع لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة كذلك صح أما لو باع الدابة وحملها والجارية وحبلها بطل لأنه كما لا يصح بيعه منفردا لا يصح جزءا من المقصود ويصح تابعا )