زمان گذشته ) قصد نشده باشد ، در اين صورت ، وقوع آن در زمان حال ، ضمن آن جملهء خبرى ، واقع است ، بر خلاف مستقبل كه در آن احتمال وعده براى آينده مىرود ، و بر خلاف امر كه مقتضى انشاء بيع از جانب امر كننده نيست .
سپس ملّامحسن فيض به اختلافاتى كه در اين زمينه وجود دارد چنين اشاره مىكند : بعضى از فقها ، واجب دانستهاند كه لفظ صيغه باقصد انشاء اجرا شود ، و بعضى اجراى صيغهء ايجاب و قبول را به زبان عربى واجب دانستهاند مگر آنكه آموختن زبان عربى براى آنان سخت باشد ، و بعضى جلو انداختن ايجاب را بر قبول واجب دانستهاند ، و بعضى مطابقت داشتن ايجاب و قبول را واجب دانستهاند ، و بعضى چيزهاى ديگر را شرط كردهاند و بنابر آنچه گفتهاند ، اگر متعاقدين با هم توافق كنند ، و معاملهاى را معاطاتى و بدون لفظ انجام دهند ، و هر يك خوشنودى ديگرى را به عوض معينى كه به او منتقل شده است درك كند ، و معاطات مزبور به گونهاى باشد كه جامع شرائط بيع باشد ، به جز لفظ مخصوص ، اين معامله ، مفيد لزوم نيست ، ولى آيا مفيد اباحهء تصرّف است ؟ به اين معنى كه بر هر يك از متعاملين مباح است در آنچه به دست او آمده است تصرّف كند ، نظر به اينكه هر يك آن دو ، به ديگرى اذن تصرّف داده است اگر چه بر هر كدام از آنها جايز است رجوع كند ( و عين را پس بگيرد ) تا هنگامى كه عين ، باقى است . يا اينكه اين معامله ، بيع فاسد است ، چرا كه صيغهء خاص در آن شرط بوده ، و بدان اخلال شده است . مشهور فقها بر نظر اوّل هستند ، و معاطات را مفيد اباحهء تصرّف مىدانند ، و علّامه حلّى و گروهى ديگر به نظر دوّم معتقدند ، و آن را بيع فاسد مىشناسند .
سپس فيض در خاتمه بحث اين مطلب را اضافه مىكند :
در چيزهاى با اهميت كه مورد خريد و فروش قرار مىگيرند ، آوردن لفظ صريح و صيغهء ايجاب و قبول لفظى به احتياط نزديكتر است ، و اين احتياط را تأييد مىكند . يك اصل كه در اين موارد وجود دارد و آن اصل بقاء مالكيت هر يك از متعاملين است ، آنچه را داشته است تا هنگامى كه موجب نقل آن به ديگرى معلوم گردد .
آراء فقهى ملامحسن فيض كاشانى ( فارسى ) — صفحة 223
مساهمون: عليرضا فيض
ص٢٢٣