مقام قانونگذار اسلام نيست ، و لفظ به خودى خود سبب براى نقل و انتقال نيست ، بلكه لفظ ، به جهت دلالت داشتن بر نقل و انتقال ، منشاء اثر قرار گرفته ، و فعل نيز هميشه ، و در عرف مردم همين دلالت بر مقصود را داراست ، و نياز مردم به آن ، و سيره و روش پيشينيان بدان ضميه مىشود ( سيرهء مستمرهاى كه همواره به وسيلهء داد و ستد و بدون لفظ ، بيع را انجام مىداده است ) زيرا خريدار گندم مثلًا نزد فروشنده آن مىآمد ، و به او مىگفت : يك من گندم به چند ؟ و فروشنده مىگفت : به يك درهم ، خريدار يك درهم را مىداد ، يك من گندم را مىگرفت ، بى آنكه لفظ ديگرى بين آن دو ، ردّ و بدل شود . و گاهى نرخ كالائى ، ميان فروشنده و خريدار ، معلوم بود ، و نيازى به سؤال و جواب نيز نبود ، بنابراين مثل اين داد و ستد ، در بيع ، صراحت دارد ، و هيچ احتمال غير بيع داده نمىشود . به ويژه هنگامى كه فروشنده در مغازهء خود نشسته ، و كالائى را براى فروش ، نه براى بخشيدن ، يا اجاره دادن ، يا وديعه دادن و جز اينها ، ارائه مىكند . و اگر بگويند احتمال داده مىشود كه اين داد و ستد بدون لفظ ، مربوط به غير بيع باشد ، گوئيم اين احتمال بعيدى است ، كه در مثل اين مورد زيانبخش نيست ، و در لفظ ، نيز اين احتمال داده مىشود به علاوه در جميع عرفها ، متداول و شايع است كه هديهها را بدون ايجاب و قبول لفظى مىپذيرند و در آن تصرّف مىكنند و چه فرقى است كه در يك معامله مانند بيع باشد و در آن عوض ، وجود داشته باشد ، يا مانند هديه باشد كه عوض ندارد ، و رايگان است ، هنگامى كه شارع چيزى دربارهء ، لزوم لفظ ، نگفته است . زيرا در مورد همين هديه نيز ناچاريم ملكيّت آن را به ديگرى منتقل كنيم .
سپس فيض به سخن خود چنين ادامه داده است :
سخن دربارهء همه عقود همين گونه است ( كه نيازى به لفظ ندارند ، و فعل ، كفايت مىكند ) ، بر خلاف مشهور فقها بلكه نزديك است به سر حدّ اجماع برسد ، كه در عقود ، لفظ دالّ بر ايجاب ، و لفظ دالّ بر قبول را با صيغهء ماضى در هر دو واجب دانستهاند ، زيرا ماضويّت در ايجاب و قبول به انشاء كه مقصود است نزديكتر است ، چرا كه ماضى دلالت دارد بر اينكه مدلول آن در گذشته ، واقع شده است ، هرگاه اين معنى ( يعنى وقوع در
آراء فقهى ملامحسن فيض كاشانى ( فارسى ) — صفحة 222
مساهمون: عليرضا فيض
ص٢٢٢