است . خود اين فرض دو بخش كلى دارد :
گاهى بايع فضولى مال كسى را براى خودش يا براى مالكش مىفروشد سپس خودش - يا با خريدن يا با ارث بردن - مالك مىشود . اين همان بحثى است كه به تفصيل در مسألهء دهم با عنوان « من باع شيئاً فضوليا ثم ملّكه فأجاز » تبيين شد . اين نوع بيع فضولى تحقيقاً باطل است يا بهخاطر وجود مانع ( روايات خاصه ) و يا بهخاطر نبود مقتضى ( عمومات و مطلقات ) كه آن بيع را شامل نمىشد چون مُجاز با مُنشَأ تطابق نداشت . و گاهى فضولى مال كسى را براى مالك اصلى يا خودش مىفروشد و قبل از اجازه ، مالك اصلى از دنيا مىرود و به وارث او كه بهمنزلهء مورث است منتقل مىشود ؛ بحث در اينجاست كه آيا اجازهء وارث مفيد است يا نه ؟
مورد بحث ما همين فرض است و نظر مشهور اين است كه اجازهء مالك جديد مفيد و مؤثر است زيرا مقتضى موجود و مانع مفقود است .
امّا وجود مقتضى : عمومات و اطلاقات ، اين فرض را شامل مىشوند زيرا يقيناً عنوان بيع و عقد و تجارت بر آن صدق مىكند و از جهت صدور از اهل آن ، و وقوع در محل كم ندارد و تنها مسألهء انتساب به مالك را كم دارد كه آن هم با اجازهء بعدى حاصل مىشود . از نظر عرف هم بدون ترديد اگر ورثه اجازه دهند ، بيع منعقد مىشود و اطلاقات هم ناظر به معاملات عرفى است و خصوصيتى اضافه بر عرف ندارد و بر فرض شك هم از اصالهء العموم آنها استفاده مىشود .
امّا نبود مانع : نه مانع عقلى وجود دارد - مخصوصاً بنا بر ناقله بودن اجازه - و نه مانع عرفى و نه مانع شرعى و نص خاص .
بررسى فرض دوم : مجيز در حال عقد هم مالك بود ولى جامع شرايط نبود - مثلًا صغير ، يا مجنون ، يا سفيه و يا مجبور بود - لذا تصرف او نافذ نبود ، ولى در حال اجازه جامع شرائط است يعنى بالغ و عاقل و مختار و رشيد است و تصرفش نافذ است ، باز بيع فضولى با اجازهء او صحيح و لازم مىشود . دليل مطلب همان است كه در فرض قبلى ذكر
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 633
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٦٣٣