1 - هريك از متعاقدين از آغاز تا انجام عقد ، واجد جميع شرايط بوده و قابليّت عقلى و عرفى و شرعى را دارا باشند ، قدر متيقّن از صحّت عقد و فرد اكمل آن همين صورت است .
2 - متعاقدين قابليّت انشاء كامل و تامّ را نداشته باشند ، آن هم نه عقلا و نه عرفا و نه شرعا ، و اصولا بگونهاى و در وضع و حالى واقع شدهاند كه تخاطب و گفتگو با آنها معقول نيست . مثال :
پس از ايجاب موجب و قبل از قبول قابل ، موجب مرد ، و مرده قابل خطاب و الزام و التزام نيست . يا در اثناء عقد يكى از طرفين به حال اغماء فرو رفت يا خوابيد و . . . كه در هرحال عقلا قابل انشاء و خطاب نيست .
حكم اين صورت : پرواضح است كه : عقد منعقد نمىشود ، زيرا عنوان معاهده و معاقده صدق نمىكند .
قوله : و امّا صحة : اگر كسى مطلب مذكور را به باب وصيّت نقض كند و بگويد : در باب وصيّت تمليكى ، موصى له مىتواند پس از موت موصى قبول وصيّت كند . حال شما كه گفتيد : با مرگ موجب عقد منعقد نمىشود . . . پس باب وصيّت را چه مىگوييد ؟
جواب : حقيقت وصيّت همان ايصاء و وصيت كردن است كه كار موصى است و در هنگام انشاء وصيّت ، شرايط و قابليّت وجود داشته ، و پس از آن بقاء لازم نيست ، به عبارت ديگر : وصيّت در حقيقت از ايقاعات است و يكطرف بيشتر ندارد [ ايجاب ] و قبول جزء ركنى آن نيست [ يعنى عقد نيست ] بلكه از آنجا كه مالك شدن مال مورد وصيّت ، اختيارى و منوط به طيب نفس موصى له است ، شرطش قبول است . و لذا در هنگام وصيت كردن كه شرايط بوده و با آمدن ايصاء هم كه انشاء كامل شده و نقصى ندارد . پس باب وصيّت مادّه نقضى بر مطلب ما نيست .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 586
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٥٨٦