شرح
الفائدة ، بل أتى بمهمّات مباحث الغصب هناك .
ومنه يظهر أنّ المقبوض بالعقد الفاسد غير المعاوضي وأشباهه ليس فيه ضمان كالمثال المذكور في المتن ، لا ل « قاعدة « كلّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » ؛ لأنّها ليست إلّاقاعدة اصطيادية كما مرّ ، بل لأجل عدم الدليل على الضمان فيه بعد كون الأخذ بإذن المالك ، ولا يكون في صحيحه الضمان أيضاً « 1 » .
ويمكن المناقشة في الحكم بعدم الضمان فيه بعد كون الأخذ مستلزماً للاستيلاء وإن كان بصورة الملك ؛ نظراً إلى شمول « قاعدة على اليد » هنا وإن كان الغصب أظهر مصاديقها ، خصوصاً مع علم المتّهب بالفساد وجهل الواهب به ؛ فإنّه لا وجه للقول بعدم الشمول هنا وإن قلنا بالعدم في موارد الرواية انصرافاً أو تخصيصاً ، إلّاأن يكون هناك إجماع على عدم الضمان في الهبة الفاسدة ومثلها ، فتدبّر .
الثاني : المقبوض بالسوم ، قال فيالجواهر - فيذيل حكمالمحقّق بثبوت الضمان فيه « 2 » : عند الأكثر « 3 » ، بل المشهور كما في المسالك « 4 » وغيرها « 5 » ؛ لعموم « على اليد ما أخذت » « 6 » ، المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الأمانة ،
هامش
( 1 ) - المكاسب ، ضمن تراث الشيخ الأعظم 3 : 182 - 198 .
( 2 ) - شرائع الإسلام 3 : 238 .
( 3 ) - جامع المقاصد 4 : 149 .
( 4 ) - مسالك الأفهام 3 : 397 ؛ و 12 : 174 .
( 5 ) - مختلف الشيعة 5 : 342 ، مسألة 316 ؛ إيضاح الفوائد 2 : 167 ؛ الروضة البهيّة 3 : 347 ؛ مجمع الفائدة والبرهان 8 : 193 و 294 ؛ و 10 : 499 ؛ كفاية الفقه 2 : 638 ؛ مفتاح الكرامة 13 : 398 .
( 6 ) - تقدّم في الصفحة 17 .