الموصي له والخيار للورثة في الاخراج من العين أو من الجنس قال عليلم ذكر معنى ذلك في
التذكرة ( 1 ) قال ولا أعرف وجها لجواز العدول من العين إلى الجنس والقياس يقتضي أن
الموصى له قد صار شريكا في الغنم حيث يكون معينا ( 2 ) وأما إذا كانت لغير معين فالكلام مستقيم
قال فينظر في تصحيح المسألة ( و ) أما ( مسمى الجنس ) من الوصايا ( كشاة ( 3 ) ) أوصى بها
الميت نحو أن يقول أوصيت لفلان بشاة فان هذا اللفظ موضوع ( لجنسه ) أي لجنس ما أوصى
به ( ولو ) لم يعط الموصى له من غنم الميت بل حصلها الورثة له ( شراء ( 4 ) ) أو نحوه من إتهاب
أو غنيمة أو نحو ذلك مع كونها موجودة في تركة الميت لأنه لم يقل من غنمي بل
أطلق ( 5 ) ( و ) أما ( المعين ) إذا أوصى به نحو أن يقول اعطوه الثوب الفلاني أو الفرش الفلاني
أو نحو ذلك فهو ( لعينه ( 6 ) ) فلا يجوز العدول عنها الا برضاء المصرف ( 7 ) بل يجب إخراجها
بعينها ( إن بقت ) ولم تكن قد فاتت بأي وجه فأما إذا فاتت ( 8 ) قبل أن يموت الموصي
بطلت الوصية وأما إذا فاتت بعد موته قال الاخوان بطلت الوصية ولم يضمن الورثة قيل ف إن كان هذا
قبل التمكن من الاخراج ولم تحصل جناية ولا تفريط فلا إشكال في ذلك ( 9 ) وإن كان بعد التمكن ( 10 )
شرح
استوت القيمة والا قدر الثلث بالقيمة وقرز ( 1 ) ليس في التذكرة ما يدل على ما ذكره عليلم
اه وابل قال الامام شرف الدين وإنما وهم الإمام عليلم من قوله في التذكرة ولمعلوم سلموه من أين شاؤوا
أو اشتروا توهم ان المراد بذلك المعلوم ثلث غنمه ونحو ذلك وليس كذلك بل المراد به أنه إذا أوصى
بمعلوم القدر كصاع من حب ونحوه سلموه من أين شاؤوا أو اشتروا كما هو المفسر به في تعليق التذكرة وذلك
واضح صحيح لا غبار عليه وهذا الصواب إلى آخر ما ذكره عليلم اه ح بهران ( 2 ) لا فرق اه
على المختار ذكره في البيان ( 3 ) سواء كانت صغيرة أم كبيرة من الضأن أو من المعز لا
كبشا ولا تيسا لان اسم الشاة لا يقع عليه وإنما يقع على الإناث دون الذكور اه ان وبحر وفي البيان
يشترى الأدنى ذكرا أو أنثى ما يطلق عليها اسم الشاة ( 4 ) ولو اشترى أدنى اه ن وكذا لو اشترى نصفا من
شاتين أو ثلث من ثلاث ( 5 ) دل على تضعيف المسألة الأولى ( 6 ) ولو نقدا اه ن من البيع ( 7 ) إذا كان معينا اه
فإن كان غير معين كالفقراء فالامام والحاكم لمصلحة ( 8 ) إذا كان المستهلك الموصي حسا أو حكما وإن كان
المستهلك غيره إذا لم يبطل الا إذا كان الاستهلاك حسا وإن كان الاستهلاك حكما سلمه على صفته وقرز
لكن يضمنوه وسواء كان المستهلك الوارث أو الوصي أو غيرهما ( 9 ) قوي تهامي وجربي وهبل
( 10 ) والقبض في الوصي لا في الورثة فلا يشترط قبضهم كما في وارث العامل قرز بخلاف الوصي فإنه لا
يضمن الا ما قبض ان فرط أو كان أجيرا مشتركا وقد قبض وفي الوارث يضمن مع التمكن قبض أم لا