المهزول الذي لا يصلح للأكل ( 1 ) ( ضمن ) الغاصب ( أرش ) النقصان ( اليسير ( 2 ) وهو النصف
فما دون ( وخير ) المالك ( في الكثير ( 3 ) وهو ما زاد على النصف ( 4 ) ( بين ) أخذ ( قيمتها
صحيحة و ) أخذ ( عينها مع الأرش و ) اختلف العلماء في حكم ( فوائدها الأصلية ( 5 ) في الضمان
وعدمه فمذهبنا وأبي ( ح ) و ( ك ) أنها ( أمانة ( 6 ) في يد الغاصب ( فلا ) يلزمه أن ( يضمن ) منها
( إلا ما نقله لنفسه ) لأنه يصير بذلك غاصبا لا إذا نقله لمصلحته كسقيه ( 7 ) ورعيه لم يضمن
إلا أن يكون الرد ممكنا ( أو جنى عليه ) فيضمن ضمان جناية لا ضمان غصب ( أو لم يرد )
تلك الفوائد وتراخى ( مع الامكان ) فإنه يضمنها لان هذا حكم الأشياء التي تصير إلى
الانسان بغير اختياره كما تقدم في وارث الوديع والمضارب وفيما ألقته الريح في دار الانسان بغير
اختياره وقال الناصر و ( ش ) إن فوائد العين المغصوبة مضمونة كأصلها قيل ( ح ) أما إذا كان الوالد موجودا
في بطنها عند الغصب فذلك موضع اتفاق ( 8 ) أنه مضمون لأنه قد صار غاصبا له من الام فيضمن
قيمة الجميع وإنما الخلاف فيما حدث بعد الغصب وأشار في شرح ( ض ) زيد وذكر في شرح أبي مضر
والفقيه ( ل ) ان ولد الغصب أمانة في يد الغاصب على الخلاف الذي تقدم ولو غصب الام وهي حامل ( 9 )
شرح
( 1 ) أي لا يرغب أهل البلد إلى أكله اه رياض ( 2 ) وهذا التخيير فيما هو مضمون على الجاني من قبل
جنايته كالمغصوب والمرهون وما في يد الأجير المشترك وأما الجناية على ما ليس فيه سبب يوجب ضمانه
كمن جنى على بهيمة الغير فلا خيار في ذلك بل يأخذه مالكه مع الأرش وفاقا اه ن قرز ( 3 ) فإذا ادعى
الغاصب أن النقص يسير فيسلم الأرش والمالك قال كثير فيختار قيمته سليما فالقول قول الغاصب لان
الأصل عدم النقص ( 4 ) لان الأكثر في حكم الكل فصار كأنه استهلك الكل ( * ) وهذا في غير الوقف
فأما الوقف فيسلم مع الأرش من غير تخيير والله أعلم ( 5 ) الحادثة عند الغاصب اه فتح ( * ) والفرعية
اه ح فتح الا الأجرة فإنها مضمونة عليه مطلقا والمهر اللازم له فيهما في ذمته قرز ( 6 ) كملقى
طائر اه خ لي ( * ) بخلاف فوائد الرهن فهي مضمونة عندنا ولعل الفرق هناك أن علة الضمان هي الرهنية
وهي حاصلة في الوائد وأما في الغصب فالعلة الضمان وهي الغصب وهي غير حاصلة في الفوائد الحادثة
اه تعليق لمع ( 7 ) ولو اختلفا هل نقله لنفسه أو لمصلحة المغصوب فالقول قول المالك ( ) بل للغاصب
كما تقدم لأنه لا يعرف الا من جهته ( ) لان ظاهر فعل الغاصب التعدي اه كب معنى ( 8 ) وظاهر
الاز خلافه ( * ) وأما لو غصب الشجر وعليها ثمر ( ) فإنه مضمون اتفاقا اه فتح وفيل لا يضمن ( )
ينظر ما الفرق بين الحمل والثمر اه ح لي قد يقال الفرق انه يصح بيع الثمر لا الحمل ( 9 ) قال في التفريعات
وإذا حبلت الأمة عند الغاصب بزناء منه أو من غير ثم ردها لمالكها حبلى ثم ولدت وماتت بالولادة فإنه
يضمنها الغاصب لان سبب موتها عنده ولم يزل حتى ماتت منه كما لو جرحت عنده ثم ردها ثم
ماتت من الجرح بخلاف ما لم ودها مريضة ثم ماتت فإنه لا يضمنها لان الموت حصل بزيادة مرض حصل