شرح
فرض ، مسأله محلّ اشكال است .
تفاوت جوهرى صورت سوّم با صورت دوّم در اين است كه در اين صورت مال مسروقه را با هم به نحو اشتراك خارج مىكنند و در فرض دوّم هر كدام به تنهايى چيزى را برداشته است . وجه اشتراك دو صورت اين است كه مجموع مال مسروقه به حدّ نصاب مىرسد ولى سهم هر كدام كمتر از حدّ نصاب است .
در صورت سوّم ، دو احتمال ، بلكه دو قول وجود دارد : قطع دست هر كدام از دزدان و عدم قطع ؛ البته احتمال سوّمى نيز وجود دارد كه عبارت است از قطع دست يكى از دزدان ؛ كه اين احتمال نابجايى است ؛ زيرا ، به سبب نبودن هيچ امتيازى ترجيح يكى بر ديگرى ، ترجيح بدون مرجّح خواهد بود .
از طرفى جاى اجراى قرعه نيز نيست ؛ زيرا ، قرعه در جايى راه دارد كه واقعيّتى در خارج باشد ، آن را نشناسيم و به آن جهل داشته باشيم كه به كمك قرعه ، آن مجهول را معيّن مىكنيم . در اين فرض ، واقع مسأله اين است كه دو نفر به شراكت مالى را از حرز خارج كردهاند ، و مجموع مال به اندازهى نصاب است ولى سهم هر كدام كمتر از نصاب مىباشد و تمام شرايط و خصوصيّات در هر دو يكسان است و بر همديگر ترجيح ندارند .
امرشان مردّد است بين اين كه دست هر دو قطع گردد يا دست هيچكدام ؛ لذا ، قرعه در اين موارد كاربردى ندارد .
فقها در حكم اين فرض بر دو دستهاند :
الف : مشهور بين قدما ، مانند : شيخ طوسى رحمه الله در نهايه ، « 1 » سيّد مرتضى رحمه الله در انتصار ، « 2 » ابن زهره رحمه الله در غنيه « 3 » قطع دست سارقان است .
ب : مشهور بين متأخّرين از ابنادريس رحمه الله « 4 » به بعد كه بر عدم قطع دست فتوا دادهاند .
اين مسأله را بايد از دو جهت مورد بررسى قرار داد :
هامش
( 1 ) . النهاية في مجرد الفقه والفتوى ، ص 718 .
( 2 ) . الانتصار ، ص 531 .
( 3 ) . غنية النزوع ، ص 433 .
( 4 ) . السرائر ، ج 3 ، ص 492 .