اصطلاحى آن است كه حكم اسقاط ناپذير است ؛ چرا كه امر آن به دست مكلف نيست ، و تفاوت آن با ملكيت اصطلاحى آن است كه متعلق ملكيت ، عينى خارجى يا كلّى در ذمّه و يا منفعتى از منافع است ، و هيچ گاه فعل انسان مستقيماً متعلق ملكيت به معناى اصطلاحى آن واقع نمىشود ؛ هرچند متعلق ملكيت به معناى سلطنت واقع مىشود ؛ چنان كه اعمال انسان به لحاظ منافع آن متعلق ملكيت اصطلاحى قرار مىگيرد . بر خلاف حق كه مستقيماً به فعل انسان ( صاحب حق ) تعلق مىگيرد ، و مَنْ عَلَيهِ الحق ( كسى كه صاحب حق عليه او حقّى دارد ) گاه مشخص است ، چنان كه در حق شفعه و خيار چنين است و گاه مشخص نيست ، چنان كه در حق تحجير اين گونه است و مَنْ عَلَيْهِ الحقّ همهء افراد بشر است . « 10 »
رابطهء حق و اسقاط : از ويژگيهاى حق قابليت آن براى اسقاط است .
صاحبان همهء ديدگاههاى ياد شده اجمالًا بر اين مطلب اتفاق نظر دارند . اختلاف مطرح در اين بخش اين است كه آيا قوام حق به قابليّت آن براى اسقاط است ، به گونهاى كه عدم امكان اسقاط حقّى كشف از حق نبودن آن مىكند و آن را مصداق حكم قرار مىدهد ، يا اينكه چنين نيست ؛ بلكه حق هرچند بر حسب طبع و فى حدّ نفسه قابليت اسقاط را دارد ، ليكن مشروط به عدم وجود دليلى بر خلاف آن است . به عبارت ديگر ، اصل در حقوق قابليت آنها براى اسقاط است ، مگر آنكه حقّى به دليلى خاص از اين اصل خارج شود . بسيارى از فقها قول نخست را پذيرفته و گفتهاند : از قواعد پذيرفته شده نزد عقلا اين است كه هر صاحب حقّى مىتواند حق خود را اسقاط كند و اين ، بارزترين ويژگى حق ، بلكه بديهىترين مرتبهء آن است . بنابر اين ، حق بودن چيزى با عدم امكان اسقاط آن ناسازگار است .
در نتيجه عدم امكان اسقاط چيزى نشانهء حكم بودن آن است ، مانند حق ولايت پدر بر فرزند و حق استمتاع زوج از زوجه ( - - ) استمتاع ) . بنابر اين ديدگاه ، تقسيم حقوق به حقوق قابل اسقاط و غير قابل اسقاط صحيح نخواهد بود . « 11 »
هامش
( 10 ) مبانى العروة ( النكاح ) 2 / 384 - 387 .
( 11 ) الرسائل الفشاركية / 446 ؛ المكاسب و البيع ( نائينى ) 1 / 92 ؛ منية الطالب 3 / 50 - 51 ؛ نهج الفقاهة / 8 ؛ نظرية العقد / 34 ؛ مصباح الفقاهة 2 / 39 ؛ نظرة فى الحقوق / 140 - 142 ؛ ارشاد الطالب 4 / 73 ؛ الفقه ، القانون / 356 - 357 ؛ تفصيل الشريعة ( الطلاق - المواريث ) / 217 .