على القول بكونها شرائط اللّزوم ، فالصحيح هو القول بحصول الملكيّة الجائزة في الصّورة الأولى من الصورتين .
وأمّا الصّورتان الباقيتان :
بأنْ ينشئ العقد ثم يعطي العوض عن رضاً لكنْ لا بالرضا العاملي ، ومن دون قصد إنشاء تمليك به ، ومن دون أن يكون الإعطاء جرياً على العقد ، بل يعطي بقطع النظر عن العقد ، فهو راضٍ حتى لو نُبّه على فساد العقد .
أو بأنْ ينشئ العقد ثم يصل العوض وهو راض بذلك .
فالمفروض أن العقد فاقد للشرائط ولا أثر له ، والإيصال الحاصل لم يكن بقصد الإنشاء ولا جرياً على العقد ، فإذن ، لا يوجد الإنشاء لا قولًا ولا فعلًا ، لكنّ المعاملة متقوّمة بالإنشاء كما هو معلوم ، ومجرّد الرّضا لا يحقّق المعاملة ، فمقتضى القاعدة عدم تحقّقها .
قوله :
فإدخال هذا في المعاطاة يتوقف على أمرين : الأوّل : كفاية هذا الرّضا المركوز في النفس بل الرّضا الشأني . . . الثاني : إنه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض . . . بل يكفي وصول كلٍّ من العوضين إلى المالك الآخر . . . وفيه إشكال من أنّ ظاهر محلّ النّزاع . . . ومن أنّ الظّاهر أن عنوان التعاطي . . . وأن عمدة الدليل على ذلك هي السّيرة . . . .
أقول :
قد ذكر الشيخ في التنبيه الرّابع أنّ مجرّد الإباحة من المالك لا يكفي لجواز التصرّفات المتوقّفة على الملك ، فليس للمالك إباحة جميعها ، فهل يقصد فيما نحن فيه التصرّفات المتوقّفة على الملك أيضاً ؟
إنّه إن لم تكن التصرّفات المذكورة جائزةً ، فهذا لا صلة له بالمعاطاة ،
كتاب البيع — صفحة 390
مساهمون: السيد محمد هادي الميلاني
ص٣٩٠