مجازي ، إذ وقوعهما منوط بالقول بكفاية الألفاظ غير الصّريحة في المعاملات المخصوصة ، ولو شك في قصد البيع أو أحد الأمرين ، كان مقتضى أصالة الحقيقة على أن مقصوده البيع .
فقول صاحب الجواهر : من أنّ البيع هو الأصل في تمليك الأعيان . . .
يقول الشيخ : ليس مراده أصالة الحقيقة الجارية في موارد الشك كما ذكرنا ، أي : متى شكّ في أنه قصد البيع أو الصّلح والهبة ، فالأصل المذكور يقتضي الحمل على البيع لأنه الحقيقة .
أقول : نعم ، ليس مراده ذلك ، بل لعلّ نظره إلى أنّ تمليك الأعيان أعمّ من التمليك الصّريح أو الضمني أو الالتزامي ، فتمليك الأعيان معنى كلّي ينطبق على البيع والصّلح والهبة المعوّضة ، لوجود التمليك فيهما ولو بنحو الضمنيّة والالتزاميّة ، لكنْ لمّا كان الشائع في تمليك الأعيان بالعوض هو البيع ، كان تمليكها بالعوض ظاهراً في البيع ، فالمراد من « الأصل » هو « الظاهر » .
لكنّ الشيخ لا يوافق على هذا ، لأنّ حقيقة الصّلح هو التسالم ، وحقيقة الهبة المعوّضة التمليكان المستقلّان ، حيث يشرط أحدهما بالآخر وليس مقابلةً بين المالين ، فالأصل محلّ تأمّل بل منع ، لأن تمليك الأعيان ليس معنىً كلّياً جامعاً بين المفاهيم ، بل بينها تباين . . . وتمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير .
كيفيّة إخراج القرض
قوله :
بقي القرض داخلًا في ظاهر الحدّ ، ويمكن إخراجه بأنّ مفهومه ليس نفس