إذا لم يتمكن المشروط عليه من فعل الشرط
( مسألة 65 ) : إذا لم يتمكن المشروط عليه من فعل الشرط كان للمشروط له الخيار في الفسخ ( 1 ) .
وليس له المطالبة بقيمة الشرط ( 2 ) ، سواء كان عدم التمكن لقصور فيه .
كما لو اشترط عليه صوم يوم فمرض فيه ، أو كان لقصور في موضوع الشرط ، كما لو اشترط عليه خياطة ثوب
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
وإنكار اشتراطه ضمناً .
فيخرج عن محل الكلام .
ويأتي الكلام فيه في الفصل السابع إن شاء الله تعالى .
( 1 ) لما سبق .
لكن سبب الخيار عدم تحقق الشرط ، سواءً تعذر أم أمكن ولم يحققه المشروط عليه حتى خرج وقته .
بل سبق الاكتفاء في الخيار بعدم المبادرة لتحقيق الشرط بحلول وقته .
( 2 ) تعرض شيخنا الأعظم ( قده ) لاحتمالين في المقام : الأول : ثبوت الأرش بتخلف الشرط .
وهو فرق ما بين الثمن مع الشرط والثمن بدونه ، لكن بنسبته إلى الثمن الذي تضمنه البيع .
قال في التذكرة فيما لو بيع العبد بشرط العتق : « لو قتله المشتري أو مات أو تلف سواءً كان بتفريطه أو لا لم يجب شراء غيره .
لكن يرجع البائع بما يقتضيه شرط العتق ، فيقال : كم قيمته لو بيع مطلقاً ، وبشرط العتق ؟ فيرجع البائع بالنسبة من الثمن فإذا قيل : إنه يساوي مائة بغير شرط وتسعين بشرط العتق .
زيد على الثمن تسعة » .
ونحوه ما عن الصيمري في شرط التدبير لو امتنع المشتري عن تنفيذ الشرط .
وعليه في الجملة جرى السيد الطباطبائي ( قده ) في حاشيته .
بدعوى : أن للشرط قسطاً من الثمن لباً ، فعدم سلامته يوجب الأرش لتبعض الصفقة .
نعم خصه بما إذا انكشف تعذر الشرط من أول الأمر ، حيث ينكشف عدم ملكية الشارط له بالعقد ، فيبقى له ما يقابله من الثمن ، كما في سائر موارد تبعض الصفقة .
أما إذا كان مقدوراً ثم طرأ التعذر بعد البيع فقد ملك الشارط الشرط ، ولم