مرحوم نجفى رحمه الله در جواهر الكلام « 1 » همين نظريّه را پذيرفتهاند .
علاوه بر استصحاب ، مهمترين دليل آنان دو مطلب است . اوّل اين كه بين صحّت عقد مضاربه و ضمان منافاتى نيست ؛ چرا كه در ساير موارد كه عقد مضاربه واقع مىشود ، چنان چه عامل ، تعدّى و تفريط نمايد ، ضامن است .
نتيجه آن كه بين ضمان و صحّت عقد مضاربه منافاتى وجود ندارد .
دوّم اين كه از حديث على اليد استفاده مىشود غاصب بايد مال را يا به مالك برگرداند و يا به كسى كه از طرف مالك مأذون است ؛ و با عقد مضاربه ، چنان چه عامل ، با آن مال ، جنسى را از بايعى خريدارى كند ، چون از طرف مالك ، بايع مأذون است ، پول را تحويل بگيرد ، در اين صورت هم ادا محقّق شده است .
به نظر مىرسد هر سه دليل فوق مخدوش است :
امّا استصحاب روشن است كه با تحقّق عقد مضاربه ، يد از عنوان يد عدوانى به يد امانى انقلاب پيدا كرده است ، و چنان چه عقد مضاربه را صحيح بدانيم ، بايد آثار صحت - كه همين انقلاب است - را بر آن مترتّب نمائيم ؛ و حتّى بايد بپذيريم ضمانى كه معلول غصب بوده ، از بين مىرود ؛ و چنان چه بعد از تحقق عقد مضاربه ، عامل ، در حفظ آن مال ، تعدّى و تفريط نكرده باشد و آن مال تلف شود ، ضمانى در كار نخواهد بود ؛ و اگر تعدّى نموده باشد ، ضمان جديدى كه معلول علّت جديدى است ، تحقق پيدا مىكند ؛ و با انقلابى كه حاصل شده ، ديگر مجالى براى استصحاب نيست .
هامش
( 1 ) . جواهر الكلام ، ج 37 ، ص 167 .