جواب : استاد بزرگوار آقاى وحيد خراسانى « دام ظلّه » فرمودهاند : آن چه از كلمات اصحاب استفاده مىشود ، عدم ضمان منافع است . مرحوم شيخ طوسى در مبسوط « 1 » تصريح به عدم ضمان نموده و فرموده : « إنّه مقتضى المذهب والأخبار وأصل البرائة وان يختار الضمان احتياطاً » ؛ مرحوم علّامه در مختلف و محقّق اردبيلى رحمه الله و مرحوم صاحب جواهر هم تصريح به عدم ضمان نمودهاند ؛ اما آن چه كه اجماع را بر هم مىزند ، كلام مرحوم علّامه در تذكره « 2 » است ، كه مىفرمايد : « ولو حبسه مدّة اجرة وعطّل منافعه فالأقوى أنّه لا يضمن الاجرة » . تعبير به اقوى در اينجا با اجماع مناسبت ندارد ، و اگر در اين مورد اجماع وجود داشت ، لازم بود كه به آن تمسّك مىكرد و ديگر نبايد تعبير به اقوى كند ؛ از اينجا نتيجه مىگيريم اجماع مدّعى در كلمات قوم ، اجماع بر كبرى است ؛ يعنى اجماع قائم است بر اين كه حُرّ تحت يد قرار نمىگيرد ؛ و ديگر اجماع بر صغرى نيست .
به نظر مىرسد كه بر اين فرمايش مناقشاتى وارد باشد ، و آن اين كه :
اولًا : تعبير به اقوى هيچ منافاتى با اجماعى بودن ندارد ؛ و لزومى ندارد كه در موارد اجماعى حتماً به اجماع تمسّك شود ؛ و چه بسا علّت اقوى بودن همان اجماعى بودن باشد .
ثانياً : اين كه از كلمات اجماع بر كبرى را استفاده كنيم ، كاملًا خلاف ظاهر كلمات قوم است ؛ به خصوص با تعبيرى كه مرحوم شيخ طوسى بيان داشتند كه عدم ضمان ، مقتضاى مذهب است . بنابراين ، ظاهر اين است كه اجماع بر عدم ضمان در منافع ثابت است ؛ و با اين اجماع ، سيره عقلائيه مورد ردع واقع مىشود . البته ، بعيد نيست و بلكه احتمال قوى آن است كه اين اجماع ، مدركى
هامش
( 1 ) . المبسوط ، ج 3 ، ص 105 ؛ و ج 7 ، ص 68 .
( 2 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 382 .