وكل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ) ( 1 ) فلا وجه للحمل على المعاني
الاخر ، مع أن الحمل على أحد الأربعة الأخيرة يوجب تهافتا في تركيب القاعدة
لا يخفى على من تأملها .
والحمل على المعنى الرابع أيضا غير صحيح ، لظهور استدلالهم بها في غيره ،
وبعده عن ظاهر العبارة ، ولكون القاعدة مجمعا عليها عندهم ، مع اختلاف فتواهم
في ضمان العهدة .
والمعنى الثالث وإن كان يلائم لو عبر بالموصول لا بلفظ ( العقد ) من وجه ،
لكنه لا يلائم من وجه آخر ، لأنه يبقى ضمير صحيحه وفاسده خاليا عن المرجع ،
كما يلزم هذا البحث في الاحتمالات السابقة أيضا ، وارجاعه إلى العقد المعلوم من
السياق خال من الوجه ، ويدفعه أيضا مخالفته لإطباقهم على الضمان بمهر المثل
وأجرة المثل وقيمة المثل ، لا بالمسمى ، فلا تجتمع فتواهم بذلك مع إطباقهم على
القاعدة لو كانت بهذا المعنى .
فدار الأمر بين الاحتمالين الأولين ، ويتعين الأول بقربه من ظاهر العبارة ،
وظهور لفظ ( الضمان ) في الدفع للعوض ، لا مجرد كون ذلك تالفا من ماله ، وهو لا
يكون إلا في المعاوضات . واستدلالاتهم أيضا تنبئ عن المعنى الأول ، فلا بد من
الرجوع [ إليه ] ( 2 ) .
قيل : ينبغي تقييد هذه القاعدة بأمور :
منها : أن الضمان في الفاسد مشروط بالقبض ، بخلاف الصحيح .
وفيه : أن القاعدة مسوقة لبيان أصل الضمان ، ولا دلالة فيها على شرائطه
وكيفياته حتى تقيد ، مضافا إلى عدم الفرق بين ما قبل القبض وما بعده ، فإن
الضمان قبل القبض على المالك الأول سواء كان في صحيح أو فاسد ، وبعد القبض
على القابض سواء كان في صحيح أو فاسد ، فهذا الكلام ناشئ عن عدم التأمل .
وإن بنيت على أن ما تحقق قبل القبض من التلف لا يسمى ضمانا ، ففي الصحيح
هامش
( 1 ) جامع المقاصد 4 : 61 ، اختلاف يسير .
( 2 ) من ( م ) .