ورابعها : أن من جملة صور المسألة : ما لو كان الفساد من عدم العوض ، كما لو
قال : آجرتك ، أو زارعتك ، أو بعتك ، أو صالحتك ، أو نحو ذلك من عقود المعاوضة
بلا عوض ، فإنه لا وجه حينئذ بالضمان ، لأنه صريح في الدفع المجاني والرخصة
في الإتلاف ، وكذا إذا ذكر عوضا لا مالية له - كالحشرات - فإنه أيضا كذلك ، فكيف
تقولون بالضمان ؟
والجواب : أن فيما إذا كان قد ذكر العوض الغير القابل ، فوجه الضمان واضح ،
نظرا إلى أن الدفع بإزاء ( 1 ) هذا العوض وإن لم يصلح عوضا ، مكان الدفع على
طريق ضمان في نظره ، لا على سبيل المجان حتى لو كان عالما بعدم قابلية
العوضية أيضا ، إذ دعوى عدم تعقل تقييد ( 2 ) الدفع بالعوض مع العلم بالفساد
ممنوعة ، بل ليس ذلك إلا كالتشريع في العبادات مع العلم بعدم الأمر ، فيدفعه على
أن يكون هذا معاوضة وإن علم بأنه لا يصير شرعا .
وأما إذا لم يذكر العوض ففيه الكلام من وجهين :
أحدهما : بعد العلم بقصده ، وهو إما بإرادة الدفع المجاني وهو خارج عن
محل البحث والعبارة لاغية ، وإما بإرادة الدفع على أن يكون هذا بيعا أو إجارة أو
مزارعة مثلا ، لكنه بلا عوض ، وحينئذ نقول : إنه لم يرخص على التلف مجانا
مطلقا ، بل على تقدير كون ذلك إجارة مثلا ، والفرض أنه لا يتحقق ، فالاتلاف غير
جائز .
وثانيهما : أن مع عدم العلم بقصده هل المستفاد من العبارة أي شئ ؟ فإن
ظاهر ( آجرتك ) - مثلا - يقتضي العوض ، وظاهر ( بلا اجرة ) يقتضي كونه قصد
العارية فيتعارضان ، وهو خارج عن محل البحث .
هذا هو الكلام في عقود المعاوضة .
وأما ما عداها - كالهبة بلا عوض والوقف والسكنى والتحبيس والعارية
هامش
( 1 ) في غير ( م ) : في إزاء .
( 2 ) في ( ف ، م ) : تقيد .