الفصل الثاني : في المحكوم عليه وبه
يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا وإن كان حاضرا - على رأي - أو مسافرا دون المسافة . وقيل : يعتبر في الحاضر تعذّر حضوره .
شرح
ونبّه بقوله : « وإن لم يكن عليه بينّة » إلى خلاف الشيخ « 1 » حيث خصّ الامتناع بما إذا كان له بيّنة ، وهو أقرب بحسب القواعد والأصول وإطلاق الأخبار ، لأنّها قاضية بعدم جواز الامتناع مطلقا ، ولمّا كان مع قيام البيّنة مظّنة ضرر لا يمكن دفعه من قبل نفسه جاز له الامتناع حتّى الإشهاد ، وليس في التأخير إليه ضرر على الظاهر . بخلاف ذلك عند عدمها فإنّه يمكنه دفعه بالحلف .
وكذا إذا كان له بالحقّ بيّنة ولكن كان الحقّ ممّا يقبل فيه قول من هو في يده كالوديعة لأنّ البيّنة لا تلزمه وإنّما يلزمه اليمين .
وقد جعل هذا الشهيد الثاني - رحمه اللّه تعالى - في كتاب الوكالة « 2 » قول ثالث في المسألة ولم أظفر بقائله .
هذا وفي القولين تأمّل ، إذ لا يدفع المعلوم بمجرّد احتمال ، مع أنّ في التأخير إلى الإشهاد احتمال ضرر أيضا إلّا أن يكون إجماع ، فتأمّل .
الفصل الثاني : في المحكوم عليه وبه
قوله قدّس اللّه تعالى روحه : ( يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا وإن كان حاضرا على رأي أو مسافرا دون المسافة .هامش
( 1 ) المبسوط : ج 8 ص 131 .
( 2 ) مسالك الأفهام : ج 5 ص 292 .