وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل . وكذا لو أقام شاهدا واحدا وإن كان عدلا .
وقيل : له حبسه أو المطالبة بكفيل ، لقدرته على إثبات حقّه باليمين فيحبس إلى أن يشهد آخر . وليس بجيّد .
شرح
مؤكّدة للبيّنة فهي متأخّرة عنها بالذات ، واليمين الّتي تقوم مقام الشاهد من البيّنة فلو قامت مقامها لتأخّرت عن نفسها وهو دور . والجواب أنّ اليمين إنّما تؤكّد الشاهدين ولا احتياج إلى يمين تؤكّد الشاهد واليمين .
[ لو أقام شاهدا واحدا حلف يمينا واحدا ]
قلت : الوجه فيه بعد الأصل إنّ الشاهد واليمين حجّة لعموم ما دلّ على ذلك من الأخبار المستفيضة ، لكن لابدّ من تقديم شهادة الشاهد على اليمين إجماعا كما سيأتي . ولا يلزم من ثبوت اليمين في الشاهدين نصّ مخصوص بهما ثبوتها في غير ذلك . وهذا مبنيّ على أنّ الشاهد واليمين أقوى من الشاهدين ولم يعلم ذلك . ثمّ إنّ اليمين إذا كانت على ما يشهد به الشاهد لا تدلّ على بقاء الحقّ إلى الآن فيبقى الاحتمال . فالّذي ينبغي أن يقال : إنّ الحاكم مخيّر بين أن يحلّفه يمينين أو يمينا واحدة جامعة بين النفي والإثبات كأن يقول : واللّه لقد أقرضته كذا ولم ابرئ ولم أستوف أو هي باقية إلى الآن . قوله : ( وليس . . . إلى قوله : بكفيل ) عملا بالأصل ولأنّ ذلك نوع عقوبة لم يثبت موجبها . وخالف في ذلك الشيخ في « النهاية » حيث قال : يضرب له مدّة يحضر فيها بيّنته وتكفّل بخصمه ، فإن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه من حدّ الكفالة « 1 » . قوله : ( وقيل : إلى قوله : باليمين ) أي فيما يثبت بشاهد ويمين . ولعلّههامش
( 1 ) النهاية : ص 339 .