لعقلاء العرف طريق للحكم بالمساواة فيما له مدخلية في ماليّته منصفاته الذاتية في الصنف ( ضمن قيمته ) [ 1 ] .
نعم للأصحاب خلاف في تعيين القيمة ف [ - قيل ] [ 2 ] : إنّها ( يوم غصبه ) ( و ) كأنّه [ 3 ] ( هو اختيار الأكثر ) [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف معتدّ به في ذلك هنا . تقدّم للمصنّف في كتابالقرض ضمان القيمي بمثله . وقد سمعت الكلام فيه هناك .
كما أنّك سمعت « 1 » الكلام في المحكيّ عن ابن الجنيد المحتمل لإرادة ما لا ينافي المشهور منه ، وعلىتقديره فلا ريب في ضعفه .
لظهور صحيح أبي ولّاد « 2 » وغيره ممّا دلّ على ضمان الحيوان عبد أو غيره « 3 » في كون اللازم القيمة ، ومنهنصوص « 4 » عتق الشريك المقتضي للسراية المأمور فيها بالتقويم ، فليس للمتلف دفع المثل العرفي إلّامع رضاالمالك ، كما أنّه ليس للمالك اقتراحه عليه .
وما في بعض أخبار العامّة - عن عائشة قالت : صنعت حفصةطعاماً فبعثت به إلى رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم فأخذني الأفكل فكسرت الإناء ، فقلت : يا رسول اللَّه ، ما كفّارة ما صنعت ؟ فقال : « إناء مثل الإناءوطعام مثل الطعام » « 5 » .
وعن أنس : « أنّ امرأة كسرت قصعة أخرى فدفع النبي صلى الله عليه وآله وسلم قصعة الكاسرة إلى صاحبه المكسورة ، وحبس المكسورة في بيته » « 6 » - ليس حجّة عندنا ، مع إمكان حمل الأخير منهما على علم النبي صلى الله عليه وآله وسلم بحصول الرضا منهما بذلك ، بل وإمكان حمله والأوّل على تحقّقالمثلية فيهما ، وغير ذلك .
[ 2 ] [ وذلك ] عن المقنعة والمراسم وموضع من المبسوطوالنهاية وفي النافع وكشف الرموز « 7 » .
[ 3 ] [ كما ] مال إليه في الإرشاد بل في التحرير « 8 » .
[ 4 ] لأنّه أوّل وقت دخول العين في ضمان الغاصب ، والضمان إنّما هو لقيمته ، فيضمن بالغصب حالة ابتدائه .
وفيه : أنّ الحكم بضمان العين بمعنى أنّه لو تلفت وجب القيمة بدلها ، لا وجوب قيمتها حينئذٍ ، فإنّ الواجبما دامت العين باقية ردّها ، ولا ينتقل إلى القيمة إلّامع التلف ، فلا يلزم من الحكم بضمانها على هذا الوجه اعتبارذلك الوقت .
نعم قد يستدلّ له بما في صحيح أبي ولّاد المتضمّن غصب البغل بمخالفته لما وقع بينه وبين صاحبه : أرأيت لو عطب البغل أو أنفق أليس كان يلزمني ؟ فقال الصادق عليه السلام : نعم قيمة بغل يوم خالفته » « 9 » .
وفيه احتمال تعلّق الظرف بالفعل المدلول عليه بقول : « نعم » ، فيكون المراد يلزمك يوم المخالفة قيمةالبغل لو عطب ،
هامش
( 1 ) تقدم في ص 56 .
( 2 ) الوسائل 25 : 391 ، ب 7 من الغصب ، ح 1 .
( 3 ) انظر الوسائل 29 : 245 ، ب 12 من موجبات الضمان .
( 4 ) انظر الوسائل 23 : 36 ، ب 18 من العتق .
( 5 ) انظر سنن البيهقي 6 : 96 ، وفيه : « صفية » بدل « حفصة » .
( 6 ) انظر سنن البيهقي 6 : 96 .
( 7 ) المقنعة : 607 . وذكره في المراسم : 172 ، في مورد المقبوض بالبيع الفاسد ونقله عن الثالث في المسالك 12 : 185 ، انظر المبسوط 3 : 60 . النهاية : 402 . مختصر النافع : 257 . كشف الرموز 2 : 382 .
( 8 ) انظر الإرشاد 1 : 446 . التحرير 4 : 530 .
( 9 ) الوسائل 25 : 391 ، ب 7 من الغصب ، ح 1 .