ونحوه مثلًا ، فيفسخ حينئذٍ إن شاء ، ويدفع القيمة أو المثل كما في غير الفرض [ 1 ] .
وكيف كان ف [ - الختار ] [ 2 ] ثبوت الشفعة للمشتري الأوّل - الذي فرض وجود الخيار لبائعه - لو لم يأخذ شفيعهبالشفعة بل باع شقصه من آخر [ 3 ] .
فإن فسخ بائعه بعد الأخذ فمشفوعه له ، وإن فسخ قبله فلا شفعة للبائع قطعاً ، لتجدّد ملكه حين الفسخ . وأمّاالمشتري فقد ذكرنا قوّة سقوطها منه أيضاً [ 4 ] .
[ ولكنّ الأقوى ثبوت الشفعة له ] .
[ والظاهر ثبوت الشفعة بالمعاطاة بناءً على إفادتها البيع وإن كان متزلزلًا ] .
شرح
[ 1 ] إلّاأنّي لم أجد أحداً احتمل هذا هنا .
وكذا ما ذكرناه سابقاً وإن كان هو مقتضى قواعد الخيار ، فلاحظ وتأمّل .
نعم في اللمعة والروضة : « ويستحقّ الأخذ بالشفعةبنفس العقد وإن كان فيه خيار بناءً على انتقال المبيع إلى ملكالمشتري به ، فلو أوقفناه على انقضاء الخيار - كالشيخ - توقّفعلى انقضائه . وعلى المشهور لا يمنع الأخذ من التخاير ، لأصالةبقاء الخيار ، فإن اختار المشتري أو البائع الفسخ بطلت الشفعةوإلّا استقرّ الأخذ ، وجعل بعض الأصحاب الأخذ بعد انقضاءالخيار مع حكمه بملكه بالعقد ، نظراً إلى عدم الفائدة به قبله ، إذ ليس له انتزاع العين قبل مضيّ مدّة الخيار ، لعدم استقرارملكه . والظاهر أنّ ذلك جائز لا لازم ، بل يجوز قبله وإن منعمن العين ، والفائدة تظهر في النماء وغيره .
واحتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتريبالأخذ ، لانتفاء فائدته ، إذ الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع ، كمالو أراد الردّ بالعيب فأخذ الشفيع . ويضعّف بأنّ الفائدة ليستمنحصرة في الثمن فجاز أن يريد دفع الدرك عنه » « 1 » .
ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وفي بحث الخيار ما فيه من محالّ النظر .
[ 2 ] [ كما ] ممّا ذكرنا يظهر لك [ ذلك ] .
[ 3 ] للاندراج في إطلاق الأدلّة .
[ 4 ] اقتصاراً في ثبوت الشفعة - المخالفة للأصل - على المتيقن الذي هو وجود الملك وقت الأخذ ، كوقتالبيع ، مع أنّه احتمله غير واحد للأصل .
ولكنّ الأقوى الأول كما عن الكركي « 2 » التصريح به .
هذا ولا يتوهّم من ذكر العقد في المتن وغيره اعتبار كون البيع بصيغته في ثبوت الشفعة ، إذ الظاهرثبوتها بالمعاطاة بناءً على إفادتها البيع وإن كان متزلزلًا .
لإطلاق الأدلّة ، ويأتي البحث في الفسخ من البائع أو المشتري بعد الأخذ نحو ما سمعته في الخيار ، واللَّهالعالم .
هامش
( 1 ) اللمعة : 161 . الروضة 4 : 401 - 402 .
( 2 ) جامع المقاصد 6 : 361 .