وكيف كان فلا إشكال في ثبوت التوارت بينهما [ 1 ] و [ كذا ] في تحريم الخامسة والأخت وبنت الأخت والأخ بل والعقد على الأمة بدون رضاها [ 2 ] .
نعم الظاهر اختصاص التحريم في الوطء قبلًا ودبراً دون باقي الاستمتاعات [ 3 ] .
وفي استحقاقها القسم مع غيرها وجهان ، أجودهما ذلك كما تستحقّه الرتقاء والقرناء والحائض والنفساء [ 4 ] . ولو وطأها عالماً بالتحريم أثم وعزّر ، ولكن لا حدّ عليه كالحائض . ولو حملت منه لحق به الولد ، نعم لا يثبت الإحصان بها [ 5 ] ، فلو زنى أو زنت وجب الحدّ دون الرجم . ولا إشكال في جواز طلاقها بناءً على بقائها على الزوجية ، ولا يشترط فيه شرط زائد على غيره من أفراد الطلاق [ 6 ] .
وهل يقع بها الظهار ؟ [ قيل : ] [ 7 ] نعم إن حرمنا به غير الوطء من ضروب الاستمتاع ، وإلّا فلا ، وهو جيّد .
وعلى الثاني يكون كالإيلاء . وأمّا اللعان فإن كان على القذف وقع [ 8 ] .
وكذا لو كان لنفي الولد إن احتمل وطؤه لها بعد البلوغ مع اجتماع سائر الشروط المعتبرة في اللحوق .
شرح
[ 1 ] لثبوت الزوجيّة بناءً على المختار . وعموم أدلّة الإرث .
[ 2 ] لكن في المحكي عن المهذّب البارع استقرب سقوط الإذن في الأمة إذا لم يكن عنده غيرها ولا طول ، دفعاً للضرر « 1 » . وفيه ما عرفت سابقاً من أنّ الأقرب اعتبار الإذن في أمثالها كالممنوع عن وطئها لمرض وغيره لإطلاق الأدلّة ، واندفاع الضرر بالطلاق .
[ 3 ] وفاقاً لصريح بعض « 2 » وظاهر آخرين ؛ للأصل السالم عن المعارض . فما في الروضة من استجواد تحريم الاستمتاع بغير الوطء أيضاً « 3 » في غير محلّه .
[ 4 ] لأنّ الغرض منه الانس بالمضاجعة دون المواقعة .
[ 5 ] لأنّ من شرطه التمكّن من الوطء وهو مفقود هنا .
[ 6 ] خلافاً لظاهر ما سمعته سابقاً من ابن الجنيد من إغرام الدية إن أراد الطلاق « 4 » ، ولا دليل عليه . بل ظاهر الخبرين السابقين « 5 » توقّف الدية على الطلاق وهو عكس ما قاله . اللهمّ إلّاأن يكون ذلك مراده وإن قصرت عبارته عنه . على أنّ الظاهر ثبوت الدية لها على كلّ حال ، فلابدّ من حمل ذلك على الصلح عنها بالإمساك ، أو حمل قوله عليه السلام : « لا شيء عليه » « 6 » فيهما على نفي الإثم . ولو طلّقها جاز له العود برجعة أو نكاح مستأنف وكانت عنده كما كانت قبل .
[ 7 ] [ كما ] عن أبي العباس « 7 » .
[ 8 ] ولا ينافيه اشتراط الإحصان ، فإنّه فيه بمعنى العفة دون المعنى المعتبر في الحدّ .
هامش
( 1 ) المهذب البارع 3 : 212 .
( 2 ) مصابيح الأحكام : 724 ( مخطوط ) .
( 3 ) الروضة 5 : 104 - 105 .
( 4 )
( 5 ) ( 4 ) تقدّم في ص : 315 .
( 5 ) تقدّما في ص : 316 .
( 6 ) الوارد في الخبرين السابقين .
( 6 )
( 7 ) حكاه في المصابيح : 725 ( مخطوط ) . انظر المهذب 3 : 212 .