وأمّا المطلقة فإن كانت من دون تقدير عوض أصلًا ودفع عوضاً معيّناً وهو مع العيب بقدر القيمة فإنّه على ما سبق ليس له ردّه ولا الرجوع ، وإن كان أقلّ طالب بالزائد وإن كانت بتقدير عوض غير مشخّص فدفع ذلك القدر فظهر معيباً فإنّه يتجّه - بناءً على أنّه كالسلم - أن يقال : له المطالبة بالأرش أو البدل أو العين ، ومتى دفع المتّهب أحدها لم يكن له الامتناع .
وإن قلنا ليس المقام كالسلم فله المطالبة بالبدل ، واللَّه العالم .
ولو ظهر استحقاق نصف العين الموهوبة رجع بنصف العوض [ 1 ] ، ولو ظهر استحقاقها بعد تلفها في يد المتّهب [ 2 ] .
وقد تقدّم في باب البيع ويأتي في الغصب ما يستفاد منه تحقيق ذلك ، واللَّه العالم .
( و ) كيف كان ف ( - لو تلفت ) العين الموهوبة في يد المتّهب ( والحال هذه ) أيكان مشروطاً فيها الثواب ( أو عابت لم يضمن الموهوب له ) عند المصنّف [ 3 ] ؛ ( لأنّ ذلك حدث في ملكه ) [ 4 ] ، ( و ) لكن ( فيه تردّد ) بل منع [ 5 [ ] فيضمن ] .
شرح
[ 1 ] بل قيل : له أن يردّ الباقي ويرجع بجميع الثواب ، خلافاً للمحكي « 1 » عن أحد قولي الشافعي « 2 » حيث قال ببطلان هبة الكلّ « 3 » .
[ 2 ] ففي القواعد : « الأقرب رجوعه على الواهب بما غرمه من القيمة وإن زادت عن العوض أو قلّت عنه » « 4 » . وعن الإيضاح وجامع المقاصد : أنّه الأصح « 5 » .
[ 3 ] والفاضل وولده في محكيّ التذكرة والشرح وإن كان ذلك بفعل المتّهب « 6 » .
[ 4 ] ولأنّ المتهب لا يجب عليه دفع العوض وللواهب الرجوع في العين فالتفريط منه بتركها في يد من يجوز له ذلك فيها بتسليطه .
[ 5 ] كما عن ابن الجنيد « 7 » وجمع من المتأخّرين :
1 - لعموم « أَوفُوا » ونحوه .
2 - ولأنّ قبضها على أن يؤدّي عوضها .
3 - ولأنّ الواجب أحد الأمرين ردّها أو دفع العوض ، فإذا تعذّر الأوّل وجب الثاني . وبذلك يظهر لك ما في دليل القول الأوّل ؛ ضرورة عدم دخولها في ملكه مجّاناً ، ولا هو سلّطه عليها كذلك . وعدم وجوب دفع العوض إن أريد به عدم وجوبه عيناً لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذي هو المدّعى ، وحينئذٍ فإذا تعذّر أحد الأمرين المخيّر فيهما وجب الآخر عيناً وإن أريد عدم الوجوب أصلًا فهو ممنوع كما لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه .
هامش
( 1 ) التذكرة 2 : 423 ( حجرية ) .
( 2 ) انظر روضة الطالبين 5 : 385 .
( 3 ) التذكرة 2 : 423 ( حجرية ) .
( 4 ) القواعد 2 : 410 .
( 5 ) الايضاح 2 : 422 جامع المقاصد 9 : 183 .
( 6 ) انظر التذكرة 2 : 422 ( حجرية ) . الايضاح 2 : 420 .
( 7 ) نقله في المختلف 6 : 269 .