ولو نكل عن اليمين وحلفا على علمه أغرم القيمة مع العين [ 1 ] .
وهل يقسّم بينهما بحلفهما كذلك أو توقّف حتى يصطلحا ؟ القولان [ 2 ] .
( وإن قال : لا أدري ) أهي لكما أم لأحدكما أم لغيركما وادعيا عليه العلم فالقول قوله في نفيه كما مرّ ، فإذا حلف ( اقرّت في يده حتى يثبت لها مالك ) وليس لأحدهما تحليف الآخر [ 3 ] .
( وإن ادّعيا أو أحدهما علمه بصحّة الدعوى كان عليه اليمين ) .
ولو نكل عن اليمين ففي تسليمها إليهما مع حلفهما على الاستحقاق وغرامته لهما القيمة لو حلفا على علمه احتمال [ 4 ] . ويحتمل العدم [ 5 ] .
[ ثمّ إنّ الإقرار في يده في القسمين المشتملين على عدم علمه بخصوص المالك جيّد في الأخير ] [ 6 ] .
وأما إقرار يده في القسم الأوّل [ 7 ] [ فمشكل ] [ 8 ] .
نعم يتّجه [ 9 ] ردّ الأمر إلى الحاكم [ 10 ] .
شرح
[ 1 ] لأن يمينيهما اقتضتا أن يكون عالماً بالعين لكلّ واحد بخصوصه ، وبإنكاره حصلت الحيلولة بين المستحق وحقّه ، فوجب أن يغرم القيمة ، ولمّا كانا سواء في اليمين لم يكن لأحدهما رجحان على الآخر ، فيجعل العين والقيمة معاً في أيديهما .
[ 2 ] وفي المسالك : « يمكن أن يقال هنا : بأنّ القسمة بينهما يتوقّف على حلفهما ثانياً بالاستحقاق ؛ لأنّ اليمين الأولى لم تتناوله ، وإنّما أثّرت غرمه القيمة لهما ، ولو كان حلفهما ابتداءً على الاستحقاق قسّمت العين بينهما فقط » « 1 » .
[ 3 ] لأنّهما لم يثبت لهما ولا لواحد منهما عليها يد ، ولا استحقاق بخلاف الصورة السابقة .
[ 4 ] لانحصار الحقّ فيهما ظاهراً ولا منازع لهما الآن .
[ 5 ] لعدم حصر ذي الحقّ فيهما . ثمّ إنّ ما في المتن من الإقرار في يده قيل : إنّه شامل للقسمين « 2 » المشتملين على عدم علمه بخصوص المالك ، وهو جيّد في الأخير .
[ 6 ] لأنّ يده يد أمانة ، ولم يتعيّن لها مالك يجب الدفع إليه ، والحقّ ليس منحصراً فيهما ، حتى يتوهّم سقوط أمانته بمطالبتهما .
[ 7 ] فعن الشيخ أنّه كذلك أيضاً ؛ لعدم تعيّن المالك « 3 » . لكن قد يشكل بانحصار الحقّ فيهما ، ومطالبتهما معاً إيّاه .
[ 8 ] ولذا حكي عن الشيخ أيضاً القول بانتزاعها منه « 4 » . ولكن ضعّفه في المسالك : « بأنّ المطالبة المقتضية للعزل هي التي يجامعها التسليم ، وهنا ليس كذلك ، فلا يترتّب عليه دفع الأمانة » « 5 » . وفيه منع واضح .
[ 9 ] [ ك ] - ما عن المختلف من [ أنّه ذلك ] « 6 » .
[ 10 ] واستحسنه في المسالك « 7 » ، واللَّه العالم .
هامش
( 1 ) المسالك 5 : 126 .
( 2 ) المسالك 5 : 126 .
( 3 ) انظر المبسوط 4 : 150 . الخلاف 4 : 178 .
( 4 ) انظر المبسوط 4 : 150 . الخلاف 4 : 178 .
( 5 ) المسالك 5 : 126 - 127 .
( 6 ) المختلف 6 : 70 .
( 7 ) المسالك 5 : 127 .