إحداهما التلف للمبيع قبل القبض .
والأخرى بعده إذا كان الخيار للمشتري في الحيوان والشرط خاصة ، ولا ينفسخ في غيرهما .
نعم يبقى الخيار لصاحبه على حسب ما سمعته [ 1 ] .
( فرعان ) :
[ ثبوت خيار الشرط قبل التصرف : ]
( الأوّل ) : [ قيل : ] [ 2 ] إنّ ( خيار الشرط يثبت من حين التفرّق ) [ 3 ] .
( وقيل : من حين العقد ، وهو أشبه « 1 » ) [ 4 ] .
بل لا يبعد البطلان لو كان القصد من حين التفرّق [ 5 ] نحو ما لو صرّح به [ 6 ] .
[ ويصح مع قصد الاتصال أو مع التصريح به ] .
شرح
[ 1 ] وقد يظهر من الدروس الخلاف في الصورة الثانية وأنّ الحكم فيها بقاء الخيار كغيرها ، قال : « لو تلف المبيع قبل قبض المشتري بطل البيع والخيار ، وبعده لا يبطل الخيار وإن كان التلف من البائع ، كما إذا اختص المشتري بالخيار ، فلو فسخ البائع رجع بالبدل في صورة عدم ضمانه ، ولو فسخ المشتري رجع بالثمن وغرم البدل في صورة ضمانه ، ولو أوجبه المشتري في صورة التلف قبل القبض لم يؤثّر في تضمين البائع المثل أو القيمة ، وفي انسحابه فيما لو تلف بيده في خياره نظر » « 2 » . وهو غريب . وأغرب منه احتماله أخيراً عدم الرجوع بالمثل أو القيمة لو أوجب العقد ولم يفسخه ، فيكون معنى كونه من مال البائع عنده فيما لو فسخ خاصة ، فإنّه يرجع بالثمن حينئذٍ ويذهب المبيع من البائع ، ولم أجد شيئاً من ذلك لغيره ، وإن كان قد يؤيّده استصحاب بقاء العقد ونحوه ، والتحقيق ما قلناه ، واللَّه أعلم .
[ 2 ] [ كما ] قال الشيخ في المحكي عن مبسوطه « 3 » وخلافه « 4 » وابنا زهرة « 5 » وإدريس « 6 » على ما حكي عن الثاني منهما .
[ 3 ] لنحو ما سمعته في خيار الحيوان .
[ 4 ] وأشهر ، بل هو المشهور ؛ لنحو ما سمعته هناك أيضاً ، ونزيد هنا أنّ البحث في المقام راجع إلى قصد المشترط ، وما يظهر من عبارته ، ولا ريب في انسياق الاتّصال منها ، كما في غير المقام ، ممّا يذكر فيه أحد المتعاقدين مدة .
[ 5 ] للجهالة .
[ 6 ] بل ربّما حكي عن الشيخ « 7 » الاعتراف به .
هامش
( 1 ) في الشرائع الأشبه .
( 2 ) الدروس 3 : 271 .
( 3 ) المبسوط 2 : 85 .
( 4 ) الخلاف 3 : 33 .
( 5 ) الغنية : 220 .
( 6 ) السرائر 2 : 247 .
( 7 ) لم نعثر عليه .