معلوم شد كه حرّ است عقد صحيح است و بعد مىفرمايد :
و بالجملة عقدا على ما يظنّان صلاحيته للمهر فبان عدمه صحّ العقد قولا واحدا ( اجماع قائم است ) و امّا المهر المعيّن ( چون ملك و مال نبوده است ) فلا شبهة فى فساده و فيما يجب ثلاثة أقوال « 1 » .
اقوال :
خلاصهء اقوال در كلام مرحوم شهيد ثانى چنين است :
قول اوّل : بايد همان چيزى را كه بر آن تراضى كردند بدهند .
مثلا اگر تراضى بر ظرفى از خلّ كردهاند و بعد معلوم شد كه خمر است بايد ظرف ديگرى از خلّ بدهند ، چون ما تراضيا كلّى منطبق بر فرد فاسد بود ، حال فرد ديگر همان كلّى را مىدهند .
اين قول را ابن جنيد و ابن ادريس و علّامه در مختلف اختيار كردهاند .
قول دوّم : مهر المثل واجب است كه اين قول را مرحوم علّامه در اكثر كتابهايش اختيار كرده است .
قول سوّم : قيمت مهر در نزد مستحلّين آن واجب است ، مثلا خمر را در نزد مستحلّين آن قيمت مىكنيم و قيمت آن را مىپردازيم ، اين قول شيخ طوسى در خلاف است .
مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف ، كتاب صداق ، مسئلهء ده مىفرمايد :
إذا قال ( زوج ) أصدقتها هذا الخلّ فبان خمرا كان لها قيمتها عند مستحلّيها و قال الشافعى يبطل المسمّى و لها مهر المثل ، دليلنا أن العقد وقع على معيّن فنقله إلى مهر المثل يحتاج إلى دليل . « 2 »
مرحوم محقّق هم مىفرمايد كه قول ثانى ( مهر المثل ) اشبه به اصول و قواعد است . صاحب جواهر هم در ذيل اين قول مىفرمايد : القول الثانى . . . أشهر . « 3 »
تلخّص من جميع ما ذكرنا : در مسأله سه قول است و قول مشهور يا اشهر مهر المثل است ، البتّه همانگونه كه بيان شد دو قول ديگر هم قائل دارد .
دليل بطلان مهر :
مهر بلا شك باطل است ، چون چيزى كه مهر قرار داده شده قابليّت ندارد و اين مسأله دليل لازم ندارد و از قبيل قضايا قياساتها معها است .
دليل صحّت عقد :
نمىتوان گفت بطلان مهر به عقد سرايت مىكند ، به دليل اين كه ما اين عقد را با اين مهر خوانديم وقتى قيد رفت ، مقيّد هم مىرود ، چرا كه سابقا بيان شد كه در عرف عقلا اينجاها عقد را تحليل به دو انشا مىكنند ، انشايى به عقد و انشايى به مهر ، به تعبير ديگر از قبيل تعدّد مطلوب است و وقتى يك مطلوب از بين رفت ، مطلوب ديگر باقى است كه مثالهاى زيادى در فقه داريم . مثلا جنسى را به قيد سلامت مىخرد و معيوب در مىآيد ، در اينجا عقد باطل نيست بلكه خيار عيب دارد و يا در بيع « ما يملك و ما لا يملك » معامله صحيح است و خيار تبعّض صفقه دارد و يا خمر و خل را با هم فروخته است ( ما يملك و ما لا يملك ) كه در ما يملك صحيح است و مثالهاى متعدّد ديگرى از اين قبيل كه در آنها عقد صحيح است ، چون بناى عقلا بر اين است كه از قبيل تعدّد مطلوب است ، پس فساد در اين موارد به عقد سرايت نمىكند مگر اين كه شرط خلاف مقتضى عقد شود كه تناقض در انشا است ، بنا بر اين با اين كه مهر فاسد است ، عقد صحيح مىباشد و كار مهر آسانتر از كار بيع است و وقتى در موارد فوق بيع صحيح است ، به طريق اولى نكاح صحيح است .
وقتى مهر باطل و عقد صحيح است چه چيزى بايد به عنوان مهر داده شود ؟ بيان شد كه سه قول است ، اكنون به بررسى دليل هر يك از اقوال مىپردازيم :
دليل قائلين به مهر المثل :
خلاصهء دليل كسانى كه معتقدند مهر المثل بايد داده شود اين است كه شما مىگوييد مهر باطل است و عقد هم صحيح است و دخول هم حاصل شده است ، پس بايد مهر المثل دهند ، چون منفعت مستوفايى است كه ضمانآور است و چون مهر نيست بايد مثل آن را پرداخت كنند ، كما اين كه در ساير موارد مانند اجاره چنين است كه اگر اجرت تعيين نشده باشد ، اجرت المثل پرداخت مىشود .
إن قلت : چرا در باب معاملات اگر ثمن به طور كامل غير ملك بود قائل به بطلان اصل معامله هستيد و قيمت المثل را نمىگوييد ( مثلا خانه را به چيزى فروخت كه كلّش ماليّت نداشت ) ولى در اينجا قائل به بطلان نمىشويد .
قلنا : در باب بيع راه براى فسخ وجود دارد كه مال به مالكش برگردد ، ولى در ما نحن فيه منفعت مستوفات است و چيزى براى فسخ نيست ، به عبارت ديگر ما نحن فيه مانند اجاره است نه اين كه مانند بيع باشد .
هامش
( 1 ) . ج 8 ، ص 183 .
( 2 ) . ج 4 ، ص 371 .
( 3 ) . ج 31 ، ص 13 .