بالذات در ذمّهء زوج بوده بعد به ذمّهء والد منتقل شده است ، پس طرف اصلى پسر است و پس از طلاق نصف مهر به ملك او بر مىگردد .
جواب از دليل : نقل ذمّه به ذمّه را قبول داريم ولى فرض ما اين است كه مالكيّت زوجه نسبت به نصف متزلزل است و نقل ذمّه به ذمّه هم به همين وصف منتقل مىشود ، يعنى همانگونه كه در ذمّهء زوج نصف مهر ثابت و نصف متزلزل بود وقتى به ذمّهء پدر منتقل شد به همين صورت است و نصف آن متزلزل است ، حال اگر طلاقى واقع شد آن نصف بايد به پدر برگردد چون متزلزلا ضامن شده بود .
3 - آيهء وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ
« 1 » :
مخاطب و فارض در آيه زوج است نه ولىّ و والد ولايتا كار كرده و ولايت مثل وكالت است و در واقع فعل ، فعل موكّل است نه ولىّ ، پس
« فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »
به ولد برمىگردد .
جواب از دليل : اصل ازدواج به عنوان ولايت است امّا مهريّه به عنوان تبرّع است و بازگشت اين بحث هم به بحث سابق است كه عوض از ناحيهء شخص ثالث است ، پس در واقع فارض والد است نه ولد و نصف به والد برمىگردد .
تلخّص من جميع ما ذكرنا ؛ آنچه كه در كلمات فقها مشهور شده و عدّهاى از بزرگان هم فتوا دادهاند و در تحرير الوسيله هم آمده است ما قبول نداريم ، چرا كه ادلّه كافى نيست و معتقديم نصف مهر به ملك والد برمىگردد .
بقى هنا شىء : بحث ضمان مهر ، منحصر به صغير نيست و در كبير هم اين روزها شايع است كه پدر يا عمو يا مادر و يا گاهى برادر بزرگتر ضامن مهر مىشود ، كه اين بحثها در اين صور هم مىآيد كه اگر طلاقى واقع شود اين نصف به چه كسى بر مىگردد ؟ پس نمىتوان گفت كه اين بحث فقط در مورد صغير است و ازدواج صغير هم در زمان ما مبتلا به نيست .
« خاتمة فى الشروط المذكورة فى عقد النكاح »
خاتمه در مورد شروط ضمن عقد نكاح است كه اين روزها زياد شده و در تمام دفاتر سيزده شرط مىنويسند و همه هم آن را امضا مىكنند كه البتّه مجبور نيستند امضا كنند . دوازده شرط آن در واقع وكالت است كه اگر مثلا شوهر زندانى يا معتاد و يا . . .
شد ، زن بتواند خود را مطلّقه كند و شرط آخر اين است كه اگر بعدا طلاقى واقع شد ، تمام اموالى كه در فاصلهء ميان عقد و طلاق كسب كرده ، نصف آن براى زوجه است . آيا اين شرط صحيح است يا نه ؟ ما در اين شرط مقدارى شبهه داريم و مىگوييم مصالحه كنند تا مديون نباشند ، پس شرط ضمن العقد شديدا محلّ ابتلاست . در مسئلهء اوّل مرحوم امام چهار حكم را در كنار هم ذكر كردهاند ؛ مرحوم صاحب جواهر هم در بحث ابواب مهور تمام مباحث شروط را به تناسب ابواب مهور ذكر كرده است .
84 - مسئلهء 1 ( الاشتراط فى ضمن عقد النكاح ) 23 / 12 / 83
مسألة 1 : يجوز أن يشترط فى ضمن عقد النكاح كل شرط سائغ
( خلاف شرط ، خلاف مقتضا و ماهيّت عقد و خلاف كتاب و سنّت و مبهم و . . . نباشد ) ( حكم اوّل ) و يجب على المشروط عليه الوفاء به كما فى سائر العقود ( حكم دوّم ) لكن تخلّفه أو تعذّره لا يوجب الخيار فى عقد النكاح بخلاف سائر العقود ( تخلّف شرط در ابواب ديگر موجب خيار فسخ است ولى در نكاح موجب خيار نيست ) ( حكم سوّم ) نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة فى أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمنا غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار كما مرّت الإشارة اليه ( جايى كه شرط صفات كنند ، مثلا زوجه باكره يا زوج ليسانس باشد كه اين شرط صفات اگر تخلّف شد ، موجب خيار فسخ است ) ( حكم چهارم ) .
عنوان مسأله :
بحث در مسئلهء اوّل از شروط در باب نكاح مشتمل بر چهار حكم است :
حكم اوّل : در نكاح مىتوان هر شرطى كه جايز است را شرط كرد
و باب نكاح به روى شرايط گشوده است ، منتهى شرط بايد جايز باشد .
شرط جايز داراى شروطى است كه مرحوم شيخ انصارى در آخر كتاب البيع ذكر كرده كه چهار مورد از آن مهمّتر است :
1 - خلاف شرع ( كتاب و سنّت ) نباشد .
2 - مخالف مقتضاى عقد نباشد .
3 - مقدور باشد .
4 - معقول باشد .
هامش
( 1 ) . سورهء بقره ، آيهء 237 .