ايشان را فروخت بر ظن آنكه بندگانند ، بعد از آن حال ايشان ظاهر شد ، قضاء او باطل است ؛ بنابرآنكه اصل مسأله مجتهد فيه نيست ، بنابرآنكه مخالفت بعضى كه اعتداد بديشان نباشد آن را اختلاف مجتهدان نگويند . ديگر امام محمد در « سير كبير » مىگويد : و اگر قضا كند در فصل مجتهد فيه ، و آن مثل قضا به بيع مدبّر است - كه مذهب شافعى است - نافذ است اگر داند كه مجتهد فيه است ، و اگر نداند باطل است . و در « خلاصه » مىگويد كه در « فتاواى صغرى » آورده در كتاب « قضا » كه قاضى هرگاه كه قضا كند در محل اجتهاد ، و آن موافق رأى و مذهب او نباشد بلكه مذهب او خلاف آن باشد ، نافذ است نزد ابو حنيفه رحمه اللّه . و فتوى برآن است ، و قول ابو يوسف رحمه اللّه با ابو حنيفه است .
و صاحب « خلاصه » در كتاب « مفقود » آورده كه امام شمس الائمهء سرخسى رحمه اللّه در كتاب خود آورده كه اگر زوجهء مفقود و فرزند او طلب كنند از قاضى كه نصب كند وكيلى را كه قضاء ديون مفقود كند ، و جمع غلّات او نمايد و متاعهاى او را به اجارت دهد ، قاضى بايد كه نصب كند . و اين بنابرآن است كه قاضى را مىرسد كه حكم بر غايب كند و نصب وكيلى بر غايب بنمايد يا از قبل او نصب كند . پس نزد علماء حنفيّه آن است كه قضا بر غايب و نصب الوكيل از قبل او جايز نيست . و اين مسأله مشهور و معروف است . اما اگر قاضى حنفى حكم بر غايب كند كه مخالف مذهب اوست ، داند كه مسأله مجتهد فيه است ، و او به قول شافعى عمل كرده ، نافذ است به اجماع . و همچنين ذكر كرده در زيادات در آخر ابواب دعاوى كه آن نافذ است . ديگر صاحب « خلاصه » مىگويد پس اگر گويند كه در اين مسأله مجتهد فيه نفس قضاست ، و هرجاكه در مجتهد فيه قاضى به خلاف مذهب خود حكم كند محتاج است به انفاذ كسى كه آن قضا موافق مذهب او باشد ، پس اين حكم موقوف به امضاى قاضى ديگر باشد ، در جواب گوئيم كه نى ، احتياج به امضاء قاضى ديگر نيست ، زيراكه مجتهد فيه درين مسأله نفس قضا نيست ، بلكه مجتهد فيه سبب قضا است ، بلكه سخن در آن است كه بيّنه حجّت مىگردد بىآنكه خصمى حاضر باشد از براى
سلوك الملوك ( فارسى ) — صفحة 117
مساهمون: فضل الله بن روزبهان خنجى اصفهانى
ص١١٧