بورطههاى ديگرى انداختهاند و آن التزام به اين امر است كه عقدى كه واجد شرائط صحت است مؤثر نباشد و بدتر از اين آنكه عقد واحد از طرفى مؤثر باشد و از طرف ديگر غير مؤثر زيرا فرض اين است كه ثمن از ملك مشترى كه خيارى ندارد خارج و داخل در ملك بايع شده و لكن مبيع از ملك بايع خارج نشده باشد .
پس اين جماعت براى فرار از يك محذور خود را در سه محذور واقع ساختهاند 1 - عدم تأثير عقد .
2 - تأثير عقد از جهتى دون جهت ديگر .
3 - اجتماع عوض و معوض در ملك شخص واحد كه بايع باشد زيرا مالك ثمن شده و حسب الفرض مثمن نيز در ملك او باقى است .
و اگر بگويند ثمن از ملك مشترى كه خيارى براى او نيست خارج شده و داخل در ملك بايع نشده است چنانچه بعض فقهاء حنفى به آن قائل شدهاند لازم مىآيد بقاء ملك بلا مالك .
اما فقهاء اماميه براى رفع محذور ملتزم بانفساخ قهرى شدهاند و مىگويند عقد بيع مفيد ملكيت است براى بايع ذو الخيار نسبت به ثمن و براى مشترى كه براى او خيارى نيست ، نسبت به مثمن و از اين حيث بين آنها تفاوتى نبوده و مساوى هستند .
و لكن اگر مال در دست مشترى كه خيارى ندارد تلف شود خيار بايع ساقط خواهد شد .
و به حكم قاعده التّلف فى زمن الخيار ممّن لا خيار له تلف كاشف از انفساخ قهرى است به اين معنى كه مبيع قبل از تلف آنا ما داخل در ملك بايع شده و به اين لحاظ تلف آن در دست مشترى دامنگير مشترى مىشود و بايد مثل يا قيمت آن را با استرداد ثمن ببايع بدهد .
و همچنين است حكم مسأله در عكس قضيه يعنى جائى كه خيار مختص به مشترى و ثمن در دست بايع تلف شده باشد .
و اگر چه اين توجيه هم خالى از تكلف نيست و لكن چارهء جز التزام به آن نيست . همه اينها در تلف سماوى است اما در صورتى كه مستند باتلافى باشد اگر متلف بايع است و صاحب خيار هم او باشد اتلافش در حقيقت تصرف عملى و فسخ فعلى محسوب است .
پس بايد ثمن را به مشترى برگرداند و اگر خيار براى مشترى باشد خيارش باقى خواهد بود و ميتواند معامله را فسخ كرده و ثمن را مسترد دارد و يا آنكه معامله را امضاء نموده مثل يا قيمت آن را از بايع بگيرد .
و اگر متلف مشترى است و خيار هم براى او باشد بسبب اتلاف عين ، خيار خود را اسقاط نموده و بالنتيجه عقد لازم و ملك بايع نسبت به ثمن استقرار يافته است .
و اگر خيار براى بايع باشد خيارش باقى خواهد بود . ميتواند بارد ثمن مثل يا قيمت تالف را از مشترى اخذ نمايد و يا آن را امضا كند كه در اين تقدير ملكيت او نسبت به ثمن استقرار خواهد يافت .
و اگر متلف شخص ثالثى است خيار ذو الخيار خواه بايع باشد يا مشترى باقى خواهد بود پس اگر ذو الخيار بايع باشد ميتواند معامله را امضاء نمايد و در اين صورت ملكيت او نسبت به
فرهنگ معارف اسلامى ( فارسى ) — صفحة 581
مساهمون: سيد جعفر سجادى
ص٥٨١