وَعَلَى الَّذِي لَمْ يُعْتِقْ وَنَكَحَ عُشْرُ قِيمَتِهَا إِنْ كَانَتْ بِكْراً وَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ بِكْرٍ فَنِصْفُ عُشْرِ قِيمَتِهَا وَتُسْتَسْعَى هِيَ فِي الْبَاقِي .
[ الحديث 100 ]
100 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَصَابَ جَارِيَةً مِنَ الْفَيْءِ فَوَطِئَهَا قَبْلَ أَنْ يُقْسَمَ قَالَ تُقَوَّمُ الْجَارِيَةُ وَتُدْفَعُ إِلَيْهِ بِالْقِيمَةِ وَيُحَطُّ لَهُ مِنْهَا مَا يُصِيبُهُ مِنْهَا مِنَ الْفَيْءِ وَيُجْلَدُ الْحَدَّ وَيُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا كَانَ لَهُ فِيهَا فَقُلْتُ فَكَيْفَ صَارَتِ
شرح
قوله عليه السلام : ويكون نصفها حرة لعله محمول على ما إذا كانت المرأة جاهلة بالتحريم ، أو كانت مكرهة ، ولذا ثبت لها المهر وإلا فلا مهر لبغي ، وحينئذ فالمراد بقوله عليه السلام " يطرح عنها " أنه يطرح عنها من نصيب الحرية أيضا فلا تحد مطلقا .
ثم اعلم أن الموافق لأصول الأصحاب أن يحمل ذلك على ما إذا لم يتحقق شرائط السراية ، بأن يكون المولى معسرا مثلا . وأيضا الأوفق لأصولهم أن يلزم هاهنا نصف مهر المثل للحرة ، لأن لزوم المهر إنما هو في قدر الحرية ، فلا يلزم العشر ونصفه ، وعلى تقدير لزومه لا يلزم تمامه ، إلا أن يقال : يعتق جميعها بالعتق وإنما يلزم عليها نصف القيمة ، وسقوط الحد إنما هو لشبهة الملكية .
الحديث المائة : حسن .
وقال في المختلف : قال الشيخ في النهاية : من وطئ جارية من المغنم قبل أن يقسم ، قومت عليه وأسقط عنه من قيمتها بمقدار ما يصيبه منها ، والباقي بين المسلمين ويقام عليه الحد ويدرأ عنه بمقدار ما كان له منها ، وتبعه ابن البراج ، وهو قول ابن الجنيد أيضا . وقال المفيد : من وطئ جارية في المغنم قبل أن يقسم