بعينه ، قال : « لا يحاصّه الغرماء » « 1 » .
ولأنّ هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذّر العوض ، فكان له الفسخ ، كما لو تعذّر المُسْلَم فيه . ولأنّه لو شرط في البيع رهناً فعجز عن تسليمه ، استحقّ البائع الفسخ وهو وثيقة بالثمن ، فالعجز عن تسليم الثمن إذا تعذّر أولى .
وقال أبو حنيفة : ليس للحاكم أن يحجر عليه ، وليس للبائع الرجوع في عينه ، بل يكون أُسوة الغرماء ؛ لتساويهم في سبب الاستحقاق ، فيتساوون في الاستحقاق . ولأنّ البائع كان له حقُّ الإمساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد أسقط حقّه من الإمساك ، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس ، كالمرتهن « 2 » .
والبائع وإن ساوى الغرماء في السبب لكن اختلفوا في الشرط ، فإنّ بقاء العين شرط لملك « 3 » الفسخ ، وهو موجود في حقّ مَنْ وجد متاعه دون مَنْ لم يجده .
والفرقُ : أنّ الرهن مجرّد الإمساك على سبيل الوثيقة وليس ببدلٍ ، وهنا « 4 » هو « 5 » بدل عنها « 6 » ، فإذا تعذّر استيفاؤه ، رجع إلى المُبدل « 7 » .
قال أحمد : لو أنّ حاكماً حكم أنّه « 8 » أُسوة الغرماء ثمّ رفع « 9 » إلى
هامش
( 1 ) التهذيب 6 : 193 / 420 ، الاستبصار 3 : 8 / 19 .
( 2 ) الهداية - للمرغيناني - 3 : 285 و 287 ، المغني 4 : 494 ، الشرح الكبير 4 : 503 .
( 3 ) في « ث ، ر » والطبعة الحجريّة : « تملّك » بدل « لملك » .
( 4 ) في « ث ، ج » والطبعة الحجريّة : « رهنا » . والصحيح ما أثبتناه .
( 5 ) هو ، أي الثمن .
( 6 ) أي : عن العين .
( 7 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « في البدل » بدل « إلى المبدل » . والظاهر ما أثبتناه .
( 8 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « له » بدل « أنّه » . والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر .
( 9 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « رجع » بدل « رفع » . وما أثبتناه كما في المصدر .