مع عدم الفسخ ، بل ولا قسمة الكلّ كذلك ، ولا بالفسخ مع عدم القسمة ، فلو حصل خسران أو تلف أو ربح كان كما سبق ، فيكون الربح مشتركا والتلف والخسران عليهما ويتمّم رأس المال بالربح ، نعم لو حصل الفسخ ولم يحصل الانضاض ولو بالنسبة إلى البعض وحصلت القسمة فهل تستقرّ الملكيّة أم لا ؟
شرح
يقبله الماتن في آخر مسألة 36 لكن الموارد مختلفة بحسب التعبير والقرار ، كما أن تقسيم الكل فسخ فعلي على الظاهر ( قد يراد بقسمة الربح تقسيمه إلى الآن ليصرفه كل في محاويجه مع البناء على إدامة العمل وقد يكون قسمة للمال وهو بمعنى فك القرار ، وعن جامع المقاصد : انه لا معنى للقسمة إلّا قسمة الربح لعدم شركة في رأس المال . كما أن العمدة في دليل وقاية الربح لرأس المال الاجماع والارتكاز العرفي في احتساب مجموع المدة بمنزلة امر واحد ولا دليل لشمولهما لما بعد القسمة . وقال النجفي والگلپايگاني ( قدّس سرّهما ) قسمة الربح مع التراضي منهما بمنزلة قسمة الكل ، وفيه ما مر من أنه قد يكون لصرف هذا المقدار من الربح في المحاويج فقط ، ثم إن المراد من قسمة الكل ايضاح عدم دخالة العامل في المال وهي لازمة لقسمة الربح أحيانا لا كلا لما ذكرنا من اختلاف الموارد ، نعم قسمة الكل بمنزلة التصريح بانفكاك القرار . ففي قسمة الكل تحرير المال رأسا عن يد العامل بخلاف تقسيم بعض الربح فإنه كثيرا ما يكون بمعنى تقسيم ما حصل إلى الآن بلا نظر إلى ما بعده بل مع النظر إلى بقاء العقد لما بعد ) .
بالفسخ مع عدم القسمة : الظاهر حصول الاستقرار بالفسخ إلّا يكون تعارف بمنزلة البناء الشرطي على عدم الاستقرار ما لم يقسم وكذلك انتهاء امد المضاربة فيما لها امد . ( واستدل للاستقرار بالاستصحاب وعموم اليد أي استصحاب عدم الجبران بالربح إذا تضرر بعد ذلك أو استصحاب استقرار الربح الحاصل ، ووجوب ردّ المال إلى صاحبه بدليل اليد . ورده الحكيم ( قدّس سرّه ) بأن الاستصحاب تعليقي واليد في غير الأمانيات ، وفيه : أن مفهوم الاستقرار وعدمه تنجيزي ، ولو قيل : لم يرد ذلك في دليل بل الثابت أمر تعليقي هو الجبران بالربح إذا تضرر ، فتقول : إذا كان التعليق في لسان الشرع فلا بأس ، وأما اليد فالمخصص له بغير الأمانة مربوط بالشك في الاتلاف والتلف لا المقام مما يكون الشك في أصل الحكم الشرعي والضمان وعدمه ، لكن مع ذلك كله فالظاهر الاستقرار فان الفسخ بمنزلة فك القرار وتمام العمل وإلّا فيما كان بناء