ثمّ إنّ المحكيّ عن الشيخ العمل بذيل الرواية المذكورة ونفى عنه البعد في التذكرة 19 معلّلا : بأنّ القطعة المجاورة للمبيع أقرب إلى المثل من الأرش . وفيه - مع منع كون نحو الأرض مثليّا - : أنّ الفائت لم يقع المعاوضة عليه في ابتداء العقد ، وقسطه من الثمن ( 5106 ) باق في ملك المشتري ، وليس مضمونا على البايع حتّى يقدّم ( 5107 ) مثله على قيمته . وأمّا الشيخ قدّس سرّه فالظاهر استناده في ذلك إلى الرواية .
الثالث : أن تتبيّن الزيادة عمّا شرط على البايع ، فإن دلّت القرينة على أنّ المراد اشتراط بلوغه بهذا المقدار لا بشرط عدم الزيادة ، فالظاهر أنّ الكلّ للمشتري ولا خيار . وإن أريد ظاهره وهو كونه شرطا للبايع من حيث عدم الزيادة وعليه من حيث عدم النقيصة ، ففي كون الزيادة للبايع وتخيّر المشتري للشركة أو تخيّر البايع بين الفسخ والإجازة لمجموع الشيء بالثمن ، وجهان : من أنّ مقتضى ما تقدّم - من أنّ اشتراط بلوغ المقدار المعيّن بمنزلة تعلّق البيع به فهو شرط صورة وله حكم الجزء عرفا - : أنّ اشتراط عدم الزيادة على المقدار المعيّن هنا بمنزلة الاستثناء وإخراج الزائد عن المبيع . ومن الفرق بينهما ( 5108 ) بأنّ اشتراط عدم الزيادة شرط عرفا ، وليس بمنزلة الاستثناء ، فتخلّفه
شرح
إن كان ينفع الفرض لمن فرّق بين صورتي تساوي الأجزاء واختلافها ، بالقول بالتقسيط في الأولى وعدمه في الثانية ، حيث إنّ الفائت على هذا الفرض لا يعلم قسطه من الثمن في الصورة الثانية ، لكن لو لم تكن قرينة على إرادة الفرض السابق ، أعني : فرض كلّ جزء جزء من الخمسة ضعفه ، إلّا أنّها موجودة في المقام ، فإنّ ظاهر التزام كونها عشرة هو الالتزام بكون كلّ جزء مضاعفا [ من دون الأمر أم ] « * » بكون بعض أجزاء الخمسة - كالواحد مثلا - أضعافه خمس مرّات ، وكون الواحد منها ستّة ، وكون الباقي من الخمسة على حاله مجرّدا عن الالتزام بضعفه .
5106 . هذا عطف على « الفائت » . والضمير فيه راجع إلى « الفائت » المراد منه المقدار الناقص .
5107 . يعني : يقدّم في مقام الخروج عن الضمان ورفعه .
5108 . أي : بين تبيّن النقيصة وتبيّن الزيادة .
هامش
( * ) كذا في الطبعة الحجريّة . ولعلّها زيادة من الناسخ وجعلناها بين المعقوفتين .