على أيّ تقدير ، فالظاهر عدم مشروعيّة الشرط المذكور ( 4449 ) ، فيفسد ويفسد العقد .
وبذلك ظهر ضعف ( 4450 ) ما في الحدائق : من الاعتراض على الشهيد قدّس سرّه ، حيث قال بعد نقل عبارة الدروس وحكمه بالفساد ما لفظه : إنّ ظاهر كلامه أنّ الحكم بالفساد أعمّ من أن يظهر على الوصف أو لا . وفيه : أنّه لا موجب للفساد مع ظهوره على الوصف المشروط ( 4451 ) ، ومجرّد شرط البايع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا يصلح سببا
شرح
فغير لازم ، إذ المبدل هو العبد الغير الكاتب ، أي : العبد الخارجي على تقدير عدم كونه كاتبا الذي علّق عليه شرط الإبدال مثلا ، كما أنّ البدل هو الكاتب ، فلا جهالة في المبدل . وعلى فرضه غايته أنّ الشرط غرريّ ، ولا بأس به إلّا أن يسري غرره إلى البيع ، ومن المعلوم عدم سرايته في المقام .
4449 . قد علم ممّا ذكرنا في السابق أنّه مشروع ، لعموم أدلّة الشروط مع عدم ما يخصّصه ، إلّا كونه غرريّا من جهالة المبدل ، وقد تقدّم أنّه العبد الغير الكاتب مثلا ، فلا جهالة فلا غرر فلا يفسد الشرط المذكور فلا يفسد العقد .
4450 . يعني : بفساد الشرط المذكور ، من جهة عدم مشروعيّته ، وكون الشرط الفاسد مفسدا للعقد ، يظهر . . . . وجه ظهور الضعف : أنّ فساد الشرط المذكور بنفسه موجب لفساد العقد مطلقا حتّى مع ظهوره مع الوصف ، فلا معنى لنفي الموجب للفساد في فرض ظهوره عليه ، وذلك لأنّ الشرط وإن كان معلّقا على التخلّف إلّا أنّ الإبدال المعلّق شرط للبيع مطلقا ، ومع فرض فساده يفسد العقد ، فتأمّل . هذا ، ولكن قد مرّ عدم فساد الشرط المذكور ، فلا يفسد العقد من جهته ، فاعتراضه على الشهيد باق على حاله .
4451 . مقدّمة : لا يخفى عليك أنّ البيع عند تخلّف الوصف المشروط لعلّه باطل عند صاحب الحدائق قدّس سرّه بحسب القاعدة التي تقدّم حكايتها عن الأردبيلي رحمه اللّه ، وإنّما يقول بالصحّة لأجل الأخبار الخاصّة المثبتة للخيار المخصّصة للقاعدة المقتضية للبطلان .
وبعد ذلك نقول في شرح مرامه : إنّه يعني : وفيه : أنّه لا موجب لفساد العقد المشروط فيه الإبدال معلّقا على ظهور المبيع على خلاف الوصف فيما لو ظهر على الوصف المشروط ، لأنّ مجرّد شرط البايع الإبدال المعلّق على عدم الظهور على الوصف لا يصلح سببا لفساد العقد في فرض الظهور على الوصف وعدم تخلّفه ، لأنّ العقد حينئذ مشمول لعموم أخبار ثبوت