شرح
الرشد في المتعاقدين أو أحدهما وكون العوضين أو أحدهما ملكا أو طاهرا ، أو نحو ذلك ممّا يعتبر في صحّة العقد ، فاستصحاب عدم هذه الأمور حاكم على استصحاب الفساد وإن توافق مؤدّاهما ، فلا مورد لاستصحاب الفساد حتّى يفصّل بينهما في معارضتهما مع القاعدة . قلت : قد يسلّم استصحاب الفساد في بعض الموارد من الاستصحاب الموضوعي ، فينفرد لمعارضة القاعدة ، كما إذا اختلف الزوجان في وقوع العقد في الإحرام أو الإحلال ، فبعد تعارض استصحاب عدم وقوعه في كلّ من الإحرام والإحلال بقي استصحاب الفساد معارضا للقاعدة .
هكذا ذكره بعض مشايخنا . وفيه نظر ، لأنّ صحّة العقد مرتّبة على عدم وقوعه في حال الإحرام لا على وقوعه في حال الإحلال ، لعدم كون ذلك شرطا في صحّته ، بل وقوعه في حال الإحرام مانع منها ، فأصالة عدمه تكون حاكمة على أصالة الفساد ، لفرض عدم جريان أصالة عدم وقوعه في حال الإحلال ، لعدم ترتّب أثر شرعيّ عليه .
فالأولى أن يمثّل لذلك بما إذا اختلف الزوج والمطلّقة الرجعيّة ، فادّعى الرجوع قبل انقضاء العدّة ، وادّعت وقوعه بعده ، فبعد تعارض أصالة عدم الرجوع في زمان العدّة وأصالة عدم انقضاء زمان العدّة قبل الرجوع ، تبقى أصالة الفساد معارضة مع القاعدة اللّهمّ إلّا أن يقال : إنّ عدم تجدّد علاقة الزوجيّة بعد الطلاق مرتّب على عدم وقوع الرجوع في زمان العدّة ، والأصل الأوّل يثبته وإن لم يثبت وصف تأخّر الرجوع عن زمان العدّة ، بخلاف تجدّدها ، فإنّه مرتّب على إحراز وقوعه فيه ، والأصل الثاني لا يثبته إلّا على القول بالأصول المثبتة ، فيكون الأصل الأوّل أيضا حاكما على أصالة الفساد .
ويمكن أن يقال : إنّ فرض التعارض بين الاستصحاب الحكمي والموضوعي وبين القاعدة إنّما هو مع الإغماض عن حكومة الاستصحاب الموضوعي على الحكمي ، تنبيها على موارد التعارض ، وتمييزا لما هو مضطرب كلمات الأصحاب ، لأنّ محلّ كلامهم في تقديم القاعدة على الاستصحاب إنّما هو الاستصحاب الموضوعي دون الحكمي ، لعدم خلافهم في تقديمها على الحكمي ، كما صرّح به بعض مشايخنا ، ولعلّه