والسكران أن يطلق عنهما ( 1 ) وهل يجوز لولي الصبى أن يهب المتمتع بها المدة قولان أظهرهما الجواز ( 2 ) .
[ مسألة 2 : في شرائط المطلقة ]
( مسألة 2 ) : يشترط في المطلقة دوام الزوجية فلا يصح طلاق المتمتع بها ولا الموطوءة بملك اليمين ويشترط أيضا خلوها من الحيض والنفاس إذا كانت مدخولا بها وكانت حائلا وكان المطلق حاضرا فلو كانت غير مدخول بها أو حاملا مستبينة الحمل جاز طلاقها وان كانت حائضا وكذا إذا كان المطلق غائبا وكان جاهلا بحالها ولا فرق بين أن يكون المطلق هو الزوج أو الوكيل الذي فوض اليه أمر الطلاق نعم يشترط في صحة طلاقه على الأحوط مضي مدة بعلم بحسب عادتها انتقالها فيها من طهر إلى آخر فإذا مضت المدة المذكورة فطلقها صح طلاقها وان كانت حائضا حال الطلاق وبحكم الغائب في ذلك الحاضر الذي لا يقدر بحسب العادة أن يعرف انها حائض أو طاهر كما أن الغائب الذي يقدر على معرفة انها حائض أو طاهر
شرح
( 1 ) لعدم الدليل على الجواز فان نفوذ طلاقه يحتاج إلى الدليل مضافا إلى اطلاق قوله صلى اللّه عليه وآله : « الطلاق بيد من اخذ بالساق » « 1 » .
( 2 ) مقتضى القاعدة الأولية عدم الجواز فان ثبوت الولاية يتوقف على قيام دليل عليه وفي هذه العجالة لا يحضرني ما يمكن أن يستدل به على الجواز وقد ذكرنا في ذيل مسألة 24 من كتاب البيع ما له نفع في المقام فراجع .
هامش
( 1 ) مستدرك الوسائل الباب 25 من أبواب مقدمات الطلاق الحديث : 3