يجعل جزءا له لا مقتضي للضمان لأنه يكون أمانة عند المشتري وليس على الأمين الا اليمين .
« قوله قدس سره : بناء على أنه لا يجوز »
عدم جواز التصرف تكليفا لا يقتضي الضمان فان لمس الأمة الأجنبية حرام ومع ذلك لا يكون موجبا للضمان كما أن جواز التصرف لا يلازم عدم الضمان فإنه يجوز للمستعير التصرف في العارية المضمونة ومع ذلك ضامن .
والحق : ان المقام ليس من موارد النقض فان المال المشترك في عقد الشركة إذا كان في يد الشريك وتلف لا يوجب الضمان لان المالك جعله في يد الشريك أمانة والأمين لا يكون ضامنا .
« قوله قدس سره : هي الأولوية »
لا مجال للاخذ بالأولوية إذ لا أولوية فان الحكم بالضمان وعدمه تابع لدليله فان دلّ الدليل على الضمان نلتزم به والا فلا وقد تقدم ان مدرك الضمان عبارة عن السيرة الجارية والارتكاز والمفروض انه لا سيرة على الضمان في أمثال الموارد المذكورة ومقتضى الأصل الأولي عدم الضمان فان الضمان أمر وجودي يحتاج اثباته إلى دليل شرعي ومع الشك يحكم بعدمه ببركة الاستصحاب .
[ الثاني من الأمور المتفرعة على عدم التملك بالبيع الفاسد وجوب رده فورا إلى مالكه ]
« قوله قدس سره : وجوب رده فورا إلى المالك والظاهر أنه مما لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرف فيه »
يقع الكلام في مقامين :
المقام الأول : في أنه هل يجوز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد أم لا .
المقام الثاني : في وجوب رد المقبوض إلى مالكه
أما المقام الأول فنقول : لا يجوز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد
إذ