وشدها فلا قطع ، قال : وهو الذي يقتضيه مذهبنا والأخبار في ذلك ( 1 ) مطلقة ( 2 ) في اعتبار الثوب الأعلى والأسفل فيقطع في الثاني ، دون الأول ، وهو موافق للخلاف ومال إليه في المختلف وجعله المشهور ، وهو في الكم حسن ( 3 ) .
أما في الجيب فلا ينحصر الباطن منه فيما كان فوقه ثوب آخر ، بل يصدق به ( 4 ) وبما كان في باطن الثوب الأعلى ( 5 ) كما قلناه .
[ الرابعة - لا قطع في سرقة الثمر على شجرة ]
( الرابعة - لا قطع في سرقة الثمر على شجرة ) ( 6 ) وإن كان محرزا بحائط وغلق ، لإطلاق النصوص الكثيرة بعدم القطع بسرقته مطلقا ( وقال العلامة ) جمال الدين ( ابن المطهر ) رحمه اللّه وتبعه ولده فخر المحققين : ( إن كانت الشجرة داخل حرز فهتكه وسرق الثمرة قطع ) لعموم الأدلة الدالة على قطع من سرق من حرز فتختص روايات الثمرة بما كان منها في غير حرز . بناء على الغالب من كون
شرح
( 1 ) في جهة الشد .
( 2 ) من الداخل أو الخارج .
( 3 ) وكذا في الجيب .
( 4 ) أي يصدق الجيب الباطن بما كان فوقه ثوب آخر .
( 5 ) لصدق الجيب الباطني عرفا وهو صحيح ، إلا أن لفظ الجيب الباطني لم يرد في الأخبار حتى يقال ذلك ، بل الشارع اشترط في القطع أن يكون المسروق من الثوب التحتاني فانتبه .
( 6 ) على المشهور بين الأصحاب للأخبار منها : خبر الأصبغ بن نباته عن أمير المؤمنين عليه السّلام ( لا يقطع من سرق شيئا من الفاكهة ، وإذا مرّ بها فليأكل ولا يفسد ) 1 .
وهي مطلقة سواء كان الشجر في حرز كالدار المقفلة أو لا كالشجرة الموجودة في الصحراء وعلى قارعة الطريق ، وهي مخالفة للأصول المقررة من ثبوت القطع بالسرقة من الحرز ، ولذا ذهب العلامة في القواعد وتبعه ولده فخر المحققين إلى التفصيل بين كون الشجرة محرزة فسرقة ثمرها توجب القطع وبين غيرها فلا قطع ويؤيده خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام ( في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان ، قال : يقطع به ) 2 ، إلا أن المشهور أعرض عنها من ناحية تحديد المسروق بدرهمين .
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 23 - من أبواب حد السرقة حديث 5 .
( 2 ) الوسائل الباب - 23 - من أبواب حد السرقة حديث 7 .