تقدير ظهوره ، أو كونه معلوما ( وجه ) جزم به المصنف في الدروس ( 1 ) ، لعموم قول الباقر عليه السّلام ( 2 ) : « فإذا جاء طالبه رده إليه » . ومتى ضمن عينها ضمن قيمتها ، ولا ينافي ذلك ( 3 ) جواز تملكها بالقيمة ( 4 ) على تقدير ظهوره ( 5 ) لأنه ملك متزلزل .
ووجه العدم ( 6 ) عموم صحيحة ابن سنان السابقة ( 7 ) ، وقوله ( 8 ) صلى اللّه عليه وآله وسلّم : هي لك ( 9 ) إلى آخره فإن المتبادر منه ( 10 ) عدم الضمان ( 11 ) مطلقا ( 12 ) ، ولا ريب أن الضمان أحوط .
وهل يتوقف تملكها على التعريف ( 13 ) ؟ قيل : نعم ، لأنها مال فيدخل في
شرح
( 1 ) بل على الأشهر .
( 2 ) كما في خبر أبي بصير المتقدم .
( 3 ) من وجوب ردها إلى المالك كما هو مفاد الخبر .
( 4 ) كما هو فتوى الأشهر .
( 5 ) أي ظهور المالك .
( 6 ) أي عدم الضمان .
( 7 ) والواردة في البعير إذا ترك من جهد في غير ماء ولا كلأ ، وهي واردة في صورة الإعراض لا في صورة الضياع الذي هو شرط في ضالة الحيوان .
( 8 ) عطف على قوله ( عموم صحيحة . . . ) .
( 9 ) كما في صحيح هشام بن سالم .
( 10 ) من قوله صلى اللّه عليه وآله وسلّم .
( 11 ) لأن اللام للتملك وهو ينافي الضمان .
( 12 ) سواء ظهر المالك أم لا .
( 13 ) وهل التملك لها قبل تعريف السنة أم بعده ، قولان ، ذهب العلامة في القواعد إلى الأول لظاهر الصحاح المتقدمة المتضمنة لجواز التملك من دون تقييد بالتعريف ، فقوله صلى اللّه عليه وآله وسلّم في خبر هشام المتقدم ( هي لك أو لأخيك أو للذئب ) « 1 » مطلق .
وذهب العلامة في التحرير إلى الثاني لصحيح علي بن جعفر المتقدم ( عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له ؟ قال : قال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلّم : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 13 - من كتاب اللقطة حديث 1 .