إلى علمائنا مطلقا ( 1 ) : ( وكذا ) حكم ( كل ما لا يمتنع ) من الحيوان ( من صغير السباع ) ( 2 ) بعدو ، ولا طيران ، ولا قوة ، وإن كان من شأنه الامتناع إذا كمل كصغير الإبل والبقر ، ونسبه ( 3 ) المصنف إلى القيل لعدم نص عليه بخصوصه وإنما ورد ( 4 ) على الشاة فيبقى غيرها على أصالة البقاء على ملك المالك ، وحينئذ ( 5 ) فيلزمها حكم اللقطة فتعرّف سنة ، ثم يتملكها إن شاء ، أو يتصدق بها ، لكن في قوله صلى اللّه عليه وآله وسلّم : هي لك ، أو لأخيك ، أو للذئب إيماء إليه ( 6 ) حيث إنها ( 7 ) لا تمتنع من السباع ، ولو أمكن امتناعها ( 8 ) بالعدو كالظباء ، أو الطيران لم يجز أخذها مطلقا ( 9 ) إلا أن يخاف ضياعها ، فالأقرب الجواز بنية الحفظ للمالك .
شرح
( 1 ) أي من دون خلاف .
( 2 ) فأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير التي لا تمتنع من صغار السباع تلحق بالشاة ، وكذا الإوز والدجاج على المشهور ، وعن التذكرة نسبته إلى علمائنا ، وقد اعترف غير واحد بعدم النص على الإلحاق ، نعم ملاحظة نصوص البعير القاضية بعدم أخذه وملاحظة نصوص الشاة الدالة على جواز الأخذ وإلا فهي للذئب تقتضي أن المدار في الأخذ وعدمه على كون الحيوان ممتنعا من نفسه من صغار السباع غالبا وعدم الامتناع ، وعليه فقد حكم بجواز أخذ الشاة لأنها غير ممتنعة بنفسها فكذا يجوز أخذ أطفال الإبل وما ذكر لأنه غير ممتنع .
وفيه أن الإلحاق بالشاة قياس ، بعد عدم النص على كون الأخذ وعدمه منوطا بالامتناع وعدمه ، فهو مستنبط العلة والاعتماد عليها عين القياس المحرم فلذا تردد المحقق في الحكم وجزم الشارح في المسالك وغيره بالعدم ، نعم على القول المشهور من الإلحاق فكما ألحق صغير الإبل بالشاة لعدم امتناعه عن صغير السبع غالبا كذلك يلحق بالبعير ما يمتنع عادة عن السباع كالظباء واليحامير ، لأنها تمتنع بسرعة العدو ، وكذا ما يمتنع بالطيران .
( 3 ) أي الحكم .
( 4 ) أي النص .
( 5 ) أي حين البقاء على ملك المالك .
( 6 ) إلى الحكم بالإلحاق .
( 7 ) أي صغار الإبل والبقر .
( 8 ) فتلحق بالبعير فلا تؤخذ .
( 9 ) بنية التملك أو لا .