أو يدعى إطلاق المال عليه ( 1 ) .
ويفرق بينه ( 2 ) وبين المتمول وهو ( 3 ) بعيد ، وعلى الحر ( 4 ) الصغير والمجنون إذا تلف تحت يده بسبب . كلدغ ( 5 ) الحية ، ووقوع الحائط . فإنه يضمن ( 6 ) عند المصنف وجماعة كما اختاره في الدرر ، س فلو أبدل ( 7 ) المال ( 8 ) بالحق لشمل جميع ذلك ( 9 ) .
وأما من ترتبت يده ( 10 ) على يد الغاصب جاهلا به ( 11 ) ، ومن سكن دار غيره غلطا ، أو لبس ثوبه خطأ فإنهم ضامنون وإن لم يكونوا غاصبين ، لأن
شرح
( 1 ) أي يدعى اطلاق لفظ المال عليه عرفا وإن كان مما لا يتمول ، وهو بعيد لأن الظاهر من المتمول ما كان مالا .
( 2 ) بني ما يطلق عليه عرفا أنه مال وهو غير متمول .
( 3 ) أي التفريق .
( 4 ) عطف على حق الغير ، أي وبالاستقلال بإثبات اليد على الحر الصغير والمجنون فمات لسبب فإنه يضمن لأنه غاصب كما عليه الشيخ ، مع أنه ليس استقلالا لإثبات اليد على مال الغير ، فلذا بدّل المال بالحق كما عليه جماعة كما تقدم .
( 5 ) اللدغ للحية لسعتها كلدغ العقرب .
( 6 ) أي المستقل بإثبات يده على الحر الصغير والمجنون .
( 7 ) بسبب غصبه ، والضمان فقط لا يوجب الغصبية كما هو واضح .
( 8 ) أي المصنف .
( 9 ) أي مال الغير الوارد في تعريف الغصب .
( 10 ) ولكن أشكل عليه بأنه يشمل سائر الحقوق أيضا كحق القسم بين الزوجات وحق الشفعة مما لا يعدّ الاستيلاء عليها غصبا ، وأشكل عليه أيضا بأن للغصب أحكاما منها الاثم ومنها وجوب رده إلى مالكه ومنها الضمان عند التلف ، وعليه فإثبات يده على حق التحجير وحق المسجد لو كان غصبا لتحقق الاثم مع أنه لا ضمان قطعا ، وقد تردد الشارح في وجوب الرد إلى الأول .
( 11 ) هذا وأشكل على التعريف المذكور للغصب من أنه لا يشمل من ترتبت يده على يد الغاصب جاهلا وكذا من سكن دار غيره أو لبس ثوبه غلطا فإنهم ضامنون ، فيجب إدخالهم في التعريف ، ولذا لا بدّ من تغيير لفظ العدوان الوارد بالتعريف بلفظ بغير حق وأورد عليهم الشارح بأن ثبوت الضمان عليهم لا يجعلهم غاصبين ، لأنه ليس كل ضامن غاصب ، إذ الغاصب هو الضامن مع الاثم وهؤلاء لا إثم عليهم .