وعلى هذا ( 1 ) لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا ( 2 ) مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقّا ( 3 ) كنظائره ( 4 ) .
نعم لو جهل الفساد كان حرّا ( 5 ) ، للشبهة ، وإن قلنا بصحته ( 6 ) لزم بالشرط ( 7 ) ولم يسقط ( 8 ) بالإسقاط ( 9 ) بعد العقد ، لأنّ ذلك ( 10 ) مقتضى الوفاء به ( 11 ) ، مع احتماله ( 12 ) ، تغليبا للحرية ( 13 ) ، كما ( 14 ) لو أسقط حق التحجير ، ونحوه ( 15 ) .
شرح
( 1 ) من الحكم بفساد العقد عند فساد الشرط .
( 2 ) لعدم صحة ما يوجب تحليل الوطي ،
( 3 ) لأنه تابع لأمه المملوكة ، بعد كون الشارح قد فرض الحرية في جانب الأب على ما تقدم فراجع .
( 4 ) كما لو زنى بأمة الغير .
( 5 ) أي الولد ، وهو تابع لأبيه بعد كون الشبهة كالعقد الصحيح في إلحاق النسب وإسقاط الحد وثبوت المهر ولو أجرة المثل .
( 6 ) أي بصحة اشتراط الرقية فيلزم الشرط ، لعموم ( المؤمنون عند شروطهم ) « 1 » ، وبما أنه شرط في عقد لازم فلا يصح إسقاطه فيما بعد لوجوب الوفاء بالعقد القاضي بالالتزام بالشرط مطلقا .
( 7 ) أي لزم العقد بالشرط ، والأصح القول لزم الشرط بالعقد فلا يصح إسقاطه .
( 8 ) أي الشرط .
( 9 ) من قبل المشروط له وهو مولى الرق من الزوجين .
( 10 ) أي عدم سقوط الشرط بالإسقاط .
( 11 ) بالعقد .
( 12 ) أي احتمال السقوط بالاسقاط .
( 13 ) وفيه : لا يصح تغليب الحرية هنا بعد وجود العموم اللفظي الدال على وجوب الوفاء بالعقد ، والقاضي بلزوم الشرط ، نعم غلبت الحرية في مواردها إذا تشبث الرق بها ، وهنا لم يتشبث حيث ولد رقا بناء على صحة الشرط .
( 14 ) تشبيه لأصل الاسقاط ، وليس تنظيرا لعموم العلة .
( 15 ) كحق الأولوية في المسجد .
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 20 - من أبواب المهور حديث 4 .