. . . . . . . . . .
شرح
- الغير فإذا أجازه تمّ ودخل في عموم قوله تعالى :أَوْفُوا بِالْعُقُودِ« 1 » ، وللأخبار فمنها ما قد ورد في الحر كصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام ( عن رجل زوجته أمه وهو غائب ، قال : النكاح جائز ، إن شاء المتزوج قبل وإن شاء ترك ) « 2 » وصحيح الحذاء عن أبي جعفر عليه السّلام ( سأله عن غلام وجارية زوّجهما وليّان لهما وهما غير مدركين ، فقال : النكاح جائز ، وأيهما أدرك كان له الخيار ) « 3 » بناء على إرادة الولي العرفي كالحاكم والوصي والأخ والعم من الولي الوارد في الخبر ، لا الشرعي كالأب والجد وإلا لم يكن لهما الخيار لعموم أدلة ولاية الشرعي ، ولإطلاق النصوص « 4 » التي تقدم بعضها من أن الصبية إذا زوجها أبوها ليس لها معه أمر بعد البلوغ ، ومنها ما قد ورد في العبد كصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام ( سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده ، فقال :
ذاك إلى سيده ، إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما ، قلت : أصلحك اللّه أن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون : إن أصل النكاح فاسد ولا تحلّ إجازة السيد له ، فقال أبو جعفر عليه السّلام : إنه لم يعص اللّه ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز ) 1 .
واستدل للثاني بجملة من النصوص المتضمنة لفساد النكاح بغير إذن الولي أو المولى كخبر أبي العباس البقباق ( قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام : يتزوج الرجل بالأمة بغير علم أهلها ، قال : هو زنا ، إن اللّه تعالى يقول :فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) 2 ومثله غيره .
ولكن هي ظاهرة في السؤال عن صحة العقد بدون الاذن ولا الإجازة فلا تشمل مقامنا ، وهو وقوع الإجازة ، ولو سلم عمومها فيتعين حملها على ذلك جمعا بين الأخبار .
واستدل الشيخ على البطلان أيضا بأن العقود الشرعية تحتاج إلى أدلة وهي منتفية في محل النزاع ، وفيه : إنه مصادرة بعد ما عرفت صحة العقد الفضولي مع الإجازة من الأخبار المتقدمة .
واستدل فخر المحققين بأن العقد سبب للإباحة فلا يصح صدوره من غير معقود عليه أو -
هامش
( 1 ) سورة المائدة ، الآية : 1 .
( 2 ) الوسائل الباب - 7 - من أبواب عقد النكاح حديث 3 .
( 3 ) الوسائل الباب - 11 - من أبواب ميراث الأزواج حديث 1 .
( 4 ) الوسائل الباب - 6 - من أبواب عقد النكاح حديث 2 و 3 .
( 5 ) ( 1 ) الوسائل الباب - 24 - من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث 1 .
( 6 ) ( 2 ) الوسائل الباب - 29 - من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث 1 .