وتخير بين قلع الغرس بالأرش وإبقاءه بالأجرة ، لأنه وضع بحق ، ولو رضي ببقائه بها ( 1 ) واختار المشتري قلعه فالظاهر أنه لا أرش له ، وعليه تسوية الحفر حينئذ ، ولو كان زرعا وجب إبقاؤه ( 2 ) إلى أوان بلوغه بالأجرة .
وإن وجدها ناقصة ( 3 ) أخذها مجّانا كذلك إن شاء ، وإن وجدها ممتزجة بغيرها ( 4 ) فإن كان بمساو ، أو أردأ صار شريكا إن شاء وإن كان بأجود ففي
شرح
- جزء منها وهو الغرس ملكا للمشتري فيتخير البائع بين قلعه مع ضمان الأرش إذا نقص أو يبقيه بأجرة على المشتري جمعا بين الحقين ، لأن المشتري قد وضعه بحق حال كون الأرض ملكه .
( 1 ) أي رضي البائع ببقاء الغرس بالأرض فاختار المشتري قلعه فلا أرش للمشتري حينئذ ، لأنه هو الذي اختار القلع فيكون راضيا بما يرد عليه من النقصان فلا ضمان على البائع ، بل يجب على المشتري تسوية الحفر حينئذ لأنها بسبب عمله .
( 2 ) ولا يتخير البائع بين قلعه وإبقائه بالأجرة بخلاف الغرس ، لأن الزرع يتلف بمجرد القلع بخلاف الغرس ، مع أن الزرع له أحد ينتظر بخلاف الغرس .
( 3 ) فتارة يكون النقص في العين المبتاعة من فعل المشتري وأخرى من فعل غيره ، وعلى الثاني يأخذ البائع المغبون العين ولا شيء على المشتري لأن النقصان ليس من فعله ، وعلى الأول فكذلك لأن التصرف الواقع من المشتري قد وقع في ملكه وهو تصرف مأذون فيه فلا يتعقبه ضمان .
وأشكل عليه بأن النقص كالتلف ، لأن النقص تلف البعض ، وبالتلف يرجع البائع عند الفسخ على المشتري بالقيمة فكذا هنا .
( 4 ) أي بغير العين المبتاعة ، ومراده ما لو تم الامتزاج بجنس العين كخلط الحنطة بالحنطة ، وهو تارة يكون بالمساوي أو بالأردإ أو بالأجود ، فإن كان بالمساوي أن بالأردإ فالبائع بالخيار بين عدم الفسخ مع رضاه بالبيع وبين الفسخ وكون المشتري شريكا بنسبة الزائد لاختلاط المالين ، وهذا كله على تقدير التمييز بين المالين .
وأشكل عليه بأن المزج بالأردإ يوجب نقصان مال البائع فيجري فيه ما جرى في الفرع السابق .
وإن كان بالأجود ففيه احتمالات ، سقوط خياره لأن المشتري شريك بالأجود فلو فسخ البائع المغبون لدخل الضرر على المشتري لنقص الأجور بالخلط ، وعدم سقوط خياره ، لأن الضرر على المشتري بسبب فعله فيستصحب بقاء الخيار ، والجمع بين الحقين بالصلح ، وبأن يصالح البائع المشتري على أن يبقى العين عند المشتري فلا ضرر على المشتري .